El Cristo artista, mas allá del Dios o el profeta

Óscar wilde, aquel gran escritor ingles, irreverente y diferente, autor de obras como El retrato de Dorian Gray o La importancia de llamarse Ernesto, a quien Loquillo llamara el primer rocker de la historia, desde su prisión en la cárcel de reading escribía en 1879 una carta llena de sentimiento y dolor a quien fuera su amigo y por quien estaba preso al ser acusado de homosexualidad: de profundis. Carta en la que cuenta sus sufrimientos e inquietudes artísticas, pero también sus cavilaciones filosóficas y sus nuevas ideas, habiéndose convertido al cristianismo  -pero no a la iglesia- sino a lo que él en su genio artístico comprendía del dogma.

Mas allá de su valor artístico innegable, he hallado en esta carta del maestro Wilde una nueva forma de concebir la imagen de Cristo, dejando de lado al Dios, al Mesías o al profeta, para centrarse en su forma de actuar, su pensamiento y actitudes, debe el punto de vista de un artista.

Wilde habla de Cristo como la realización perfecta de la vida poética, es decir, vivir siendo él mismo, sin ataduras y viviendo por la imaginación. Para el autor de El Fantasma de Canterville, vivir como un verdadero artista es la correspondencia entre lo que se és internamente, y la actuación que se tiene externamente, reflejando en el diario actuar el espíritu mismo. Y esto lo encuentra perfectamente realizado en Jesucristo.

Emerson sostiene que no hay nada mas raro en una persona que un acto puramente suyo. Y es verdad, la mayoría de las personas son otras personas, sus pensamientos son las opiniones de otro, sus vidas son remedos y sus pasiones, una cita. por esto, Wilde sostiene que quien quiera parecerse a Cristo, no tiene otra opción que ser enteramente él mismo, como la máxima expresión del individualismo.

Wilde dice que el error de la Iglesia en la historia ha sido querer hacer de Cristo un vulgar filántropo, o verlo como el Supremo Altruista, banalizándolo, cuando en realidad, vivir para los demás como objetivo especifico no fue su credo ni la base del mismo, según Wilde. Para él, cuando Jesús dice "perdonad a vuestros enemigos" no lo dice por el bien de ellos, sino por el bien de la conciencia propia, y porque el amor es mas bello que el odio. Al decir al joven rico que vende sus pertenencias y done el dinero a los pobres, no es en la situación de los pobres en la que está pensando, sino en la situación del alma del joven.

Pero aunque Cristo no dijera "vivid para los demás" señaló que no existe real diferencia entre la vida de los demás y la vida propia, todo se halla conectado a través de la interacción humana. Y de esta forma dotó a la humanidad de una conciencia extendida, pues la historia de un ser humano puede ser la historia de la humanidad. El arte nos ha hecho mentalmente multitudes.

Para Wilde, Cristo es el precursor del movimiento romántico en la vida. Y esto, por su actitud sin imposturas, por haberse atrevido a ser él mismo en un mundo atado por las formalidades y los dogmatismos filisteos. 

Vivir como artista, es aquella vida en que en lo exterior se hace expresivo de lo interior, el alma encarnada, y el cuerpo movido por el espíritu, aquello en que la forma revela.

El maestro ingles sostiene que Cristo fue el precursor del movimiento romántico en la vida, diciendo que halla en él todos los elementos esenciales del tipo romántico, sus accidentes y obstinaciones. Cristo no tenía paciencia para con los sistemas absolutos, mecánicos y maquinales que tratan a las personas como si fuesen cosas, y por tanto iguales todas entre sí. Para el no existían leyes, solo excepciones.

Por eso su guerra contra el filisteísmo, marca de la época en la que vivió.

En sus propias palabras: " por su lerda cerrazón a las ideas, por su respetabilidad obtusa, su ortodoxia tediosa, su adoración al éxito vulgar, su total absorción en el lado materialista y grosero de la vida, y su estimación ridícula de sí mismos y de su importancia; los judíos de los tiempos de Cristo son la réplica exacta de los filisteos británicos de los nuestros. Cristo se burló de los sepulcros blanqueados de la respetabilidad".

Este filisteísmo encarcela las personalidades e impide su desarrollo libre, encarrilandolas en moldes y estereotipos formales, que impiden que cada uno sea efectivamente él mismo.

Por esto sentencia Wilde que "quien quiera parecerse a Cristo, tiene que ser entera y absolutamente él mismo. Este es el sentido de la verdadera Imitatio Cristi, y por esto dice tristemente que " es cierto que hubieron cristianos antes de Cristo, lo lamentable es que no haya habido ninguno desde entonces".

Y es que, de acuerdo con Wilde, la repetición interminable, a hora y a deshora, nos ha quitado la novedad, la frescura y el sencillo encanto de los evangelios. Los hemos oído leer demasiadas veces y demasiado mal, y toda repetición es anti espiritual.

Y aparte de esta vida poética, el valor artístico de la pasión de Cristo es también innegable, aunque a veces se pierda entre la tediosa voz de un curas el bullicio de una misa que nadie escucha. No existe comparación ni en la tragedia griega ni en el romanticismo de Dante, ni en las obras de Shakespeare, a la belleza narrativa del último episodio de la pasión de Cristo:

"La cena con sus compañeros, de los cuales uno ya le había vendido a un precio, el silencio y la angustia en el olivar bajo la luna, el falso que le entrega con un beso, el amigo que aun creía en él y sobre quién apoyaría su iglesias cual roca, que sin embargo le niega al cantar el gallo, su soledad absoluta, y junto a ésto, el sumo sacerdote de lo ortodoxo que se rasga las vestiduras mientras el magistrado de la justicia civil se lava las manos para evitar vanamente mancharse de la sangre de un inocente, la crucifixión en frente de su madre y del discípulo a quien amaba, los soldados que se juegan sus ropas a los dados, y su entierro final en el sepulcro del rico envuelto en lienzo egipcio y especias como si se tratara de un rey, cuando se contempla desde el punto de vista del arte, resalta la combinación de las pasiones humanas con los valores de lo divino en una forma magistral"

Por esto, para Wilde el sitio de Cristo esta con los poetas, pues para él, la imaginación no es sino una forma de amor, y es la imaginación la esencia de la vida artística, vivir com verdaderos poetas y hacer de nuestras vidas la mejor poesía es arriesgarse a romper moldes y a marcar diferencias, es no atarse a los cánones de la normalidad impuesta y atreverse a tener actos propios, ser uno mismo como el máximo placer de la existencia sin encerrarse en filisteismos modernos, descubrirse y ser uno mismo es la mejor forma de seguir el ejemplo del Cristo artista.

LIBERTAD, DEMOCRACIA Y EXPRESION

Amigos, les comparto mi artículo "Libertad, Democracia y Expresión" publicado la semana pasada en la revista RATIO DECIDENDI, a propósito de como debe funcionar una democracia y su relacion con la libertad, saludos

LIBERTAD, DEMOCRACIA Y EXPRESION

Al hablar de derechos, es muy común que se emitan opiniones algo apresuradas y dependientes del caso al que se aplica. En abstracto, todos son y somos defensores de los derechos, sin embargo, al particularizar en un caso concreto, muy pocos son los acuerdos y más bien se tiende a la polarización, siempre dependiente de factores externos como la vinculación política, la simpatía o antipatía hacia los involucrados, y particularmente los intereses económicos o de status si es que éstos se hallan envueltos en el rollo. Debido a esto, se tiende a sobredimensionar o a restringir el alcance de algunos derechos, dependiendo de la posición ideológica con la que se mire al caso. Por esto, he decidido abordar el tema de la libre expresión desde el amplio concepto de libertad, para así, aproximarnos brevemente pero con fundamento al más puntual tema de la libertad de expresión y su importancia para la democracia.

LAS FALSIFICACIONES DE LA LIBERTAD

Empecemos por lo que llamo las falsificaciones de la libertad, que son conceptos que entienden a la libertad de tal manera que más bien distorsionan su esencia. Una de estas es la de entender a la libertad como un absoluto, con ausencia de normas; como anhelo de una sociedad primitiva en la que los seres humanos serían iguales en todo, sin propiedad, sin leyes, ni gobiernos: una sociedad hipotética, pues aquel estado de naturaleza no hubiese sido más que la expresión práctica de la ley del más fuerte, en la que unos pocos -los fuertes- serían libres, y los muchos -los débiles- no. Esta concepción de la libertad tuvo auge en los tiempos de la Ilustración, cuando se pretendía que a través de la técnica y la razón el hombre llegue a reconstruir esa antigua libertad absoluta que supuestamente la civilización había destruido. Sin embargo, esta utopía no desemboca en otra cosa que en el totalitarismo, pues para instaurar este régimen perfecto primero debe destruirse la libertad real y concreta de los hombres, en función de una verdad oficial, ya sea de la religión, del nacionalismo o de la ideología del poder. En este caso, la libertad se disuelve entre lo utópico, en el absolutismo, en la generalización.

Generalmente, en los institutos y colegios nos han forjado la idea de una comunidad primitiva ideal, perfecta, en la cual todos los seres humanos convivían en paz y armonía, donde todo era de todos y no existían las diferencias, la que posteriormente degeneró cuando se plantó el primer cerco y surgió la propiedad, apareciendo la opresión y la diferencia, que luego caminó hacia un esclavismo perverso, que a su vez se volvió en un ordenamiento feudalista de explotación, que mutó hacia un estado burgués capitalista, que será reemplazado por un estado socialista que permitirá el paso hacia un comunismo en el que se suprimirán las diferencias y el hombre volverá a su armonía primitiva. Eso no es así.

Aún cuando Marx acierta en la evolución de los modelos de producción en cada fase de la transformación de las sociedades, se equivoca al hablar de esa sociedad primitiva perfecta y sin diferencias, de la sociedad ideal a la que supuestamente hay que retornar, pero que jamás existió en la historia de la evolución del hombre. En realidad, lo que existió en un inicio como sociedad primitiva, no fue nada más que la expresión de la ley del más fuerte, el único que era realmente libre era el que podía imponerse por la fuerza. Con todo el respeto que merece el maestro Russeau, creo que la historia nos ha demostrado infinidad de veces que el ser humano tiene más de hominis lupus que del llamado “buen salvaje”. En realidad, esta comunidad primitiva es la realización de la ley de la selva, la ley del más fuerte, o como Hobbes la llamaba con mayor acierto, el Estado de naturaleza.

Desde otro punto, la libertad también se falsifica en el excesivo individualismo, al entenderla como la capacidad de cada uno para hacer lo que quiera, al margen de la sociedad, la ley, la moral o la razón. Esta forma de voluntarismo tampoco nos acerca hacia la libertad real, pues su aplicación llevaría a la aniquilación de la sociedad y del individuo mismo, ya que si cada uno hiciese lo que quisiera sería imposible cualquier forma de convivencia; y, de asomar alguna forma parecida de relación social, solamente el más fuerte sería libre en ella. En este caso, la libertad se aniquila en el extremo individualismo. Si todos los individuos hicieran lo mismo y produjeran lo mismo para proveer a su supervivencia, no habría intercambio y no habría por tanto, sociedad. La vida humana consistiría en la yuxtaposición de un determinado número de Robinsones. [1]

Finalmente, la conocida y muy popular máxima que reza " mi libertad termina en donde empieza la libertad de los demás" también es una forma de distorsión de la misma, ya que este continuo choque de unos individuos con otros únicamente garantiza la independencia de los demás, pero no la libertad en sí misma, ya que ésta se ejerce plenamente en función de la sociedad, de los principios que le dan sentido. La libertad no puede entenderse sin la vinculación con los demás. La libertad separada de la razón, de la responsabilidad, desemboca en el relativismo, el relativismo es un falso pluralismo en el que acaba venciendo quien más grita, ya que cuando todo vale lo mismo, cuando todo da igual, el único criterio valido es el del más fuerte.[2]

HACIA UN CONCEPTO DE LIBERTAD

Una vez anotadas estas concepciones de libertad que no llevan a su verdadero sentido, es necesario buscar un concepto que la defina de mejor manera. Personalmente, concuerdo con la definición dada por Aznar, quien sostiene que la libertad es la capacidad del hombre de decidir su propio futuro e inventar su destino[3]. Capacidad que es individual pero que se desarrolla en un entorno determinado, en un momento determinado. La libertad la ejerce uno mismo, aquí y ahora, pues la libertad no es abstracta, se ejerce en el presente, tendida hacia un futuro y con raíces en el pasado; se ejerce en un medio que es la sociedad, no puede entenderse la verdadera libertad fuera de la comunidad, ya que libertad no es aquella que aísla, sino aquella que integra, porque es imposible la libertad en soledad; por esto, la característica principal de la libertad verdadera en una sociedad abierta es la responsabilidad, la capacidad de responder por nuestros actos frente a nosotros mismos y frente a la sociedad.

Por esto, concuerdo con Hayek al dar prioridad al valor de la libertad. Pues la idea de libertad es anterior incluso a la idea de democracia. La libertad es también un deber y un deber exigente, ya que el ser libres hoy no garantiza que lo seamos mañana, como diría Burke, basta con que los hombres buenos no hagan nada para que la degeneración y la corrupción acaben con la libertad. Es por esto que la construcción de la sociedad en función de la libertad es una responsabilidad diaria de todos, una actitud de vida.

JUGANDO A LA DEMOCRACIA

Evidentemente, así como no todo Estado con una Constitución es un Estado Constitucional en sentido estricto, no todo sistema político con elecciones puede ser legítimamente llamado “democrático”. Al respecto, recientemente Michelangelo Bovero ha llamado la atención sobre “Las Reglas del Juego Democrático”[4], formuladas hace ya algunos años por Norberto Bobbio, las cuales resumo a continuación. El juego político es democrático si,- y hasta el momento en qué- estas reglas sean respetadas; si son alteradas o aplicadas de manera incorrecta, no coherente con los principios democráticos, se empieza a jugar otro juego:

1.- Primera regla: igualdad como inclusión: todos quienes serán sometidos a la obligación de obedecer las normas, deben tener la condición de ciudadanos activos, titulares del derecho de poder participar mediante su voto, en el proceso de formación de las decisiones colectivas, sin discriminaciones.

2.-Segunda regla: igualdad como equivalencia: los votos de todos los ciudadanos tienen el mismo valor o peso, ninguno debe contar más ni menos que otro.

3.-Tercera Regla: libertad subjetiva: la opinión política de cada uno debe poder formarse libremente, sin distorsiones condicionantes, lo que exige que al menos sea garantizado el pluralismo de los y en los medios de comunicación e información.

4.- Cuarta Regla: libertad objetiva: los ciudadanos deben poder elegir entre propuestas diferentes entre sí, dentro de una gama de alternativas suficientemente amplia como para permitir a cada uno reconocerse con una orientación relativamente precisa, lo que exige que esté permitido y protegido el pluralismo de partidos y movimientos políticos.

5.- Quinta Regla: principio de mayoría: desde el momento electoral hasta las deliberaciones en los órganos representativos, las decisiones deben ser tomadas siempre con base en el principio de mayoría, que es simplemente una regla técnica idónea para superar la heterogeneidad de opiniones particulares.

6.- Sexta Regla: principio de respeto a la minoría: ninguna decisión tomada por mayoría debe limitar los derechos de la minoría, particularmente el derecho de convertirse a su vez en mayoría en igualdad de condiciones.

Estas reglas nos permiten una medida relativa de la calidad de nuestras democracias. En efecto, no hay democracia si un grupo de ciudadanos es excluido de la discusión, y tampoco hay democracia si en la discusión la opinión de unos pesa más que la de otros. No hay democracia si no existen opciones entre las cuales escoger, así como tampoco existe, si en la formación de estas opiniones no pueden participar todos, o no tienen acceso a las mismas. Finalmente, no puede haber democracia sin un mecanismo que permita “poner fin” a la discusión, pero sin eliminar los derechos de quienes no resultan –en esta ocasión- favorecidos por dicho mecanismo.

LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y DEMOCRACIA

Arribo así al tema de la libertad de expresión, que estaría amparada por la tercera regla de la democracia de Bobbio. Como uno de los ámbitos en los que se manifiesta la libertad, la libre expresión tiene su base en la lucha por la libertad de pensamiento, la libertad de conciencia y la necesidad de comunicarla hacia los semejantes. La libertad de disentir de la que hablaban Russeau y Montesquieau, la libertad manifestada en la facultad de poder expresar la opinión propia, postulado fundamental de la Revolución Francesa y motivo de la primera enmienda a la Constitución Norteamericana, pues de poco sirve la libertad ambulatoria sin libre pensamiento.[5]

Además, no puede dejarse de lado la necesaria vinculación entre libertad de expresión y democracia. En palabras de Carbonell “La libertad de expresión es condición necesaria (aunque no suficiente, desde luego) para que en un determinado país pueda decirse que existe democracia”[6]. La libertad de expresión es lo que permite la creación de la opinión pública, la libre discusión y depuración de las ideas, en vinculación además con el principio de igualdad, pues no existe democracia cuando una visión o ideología es de iure impuesta sobre otras. Como ya lo ha afirmado el Tribunal Constitucional español “El principio democrático presupone el derecho de los ciudadanos a contar con una amplia y adecuada información sobre los hechos, que les permita formar sus convicciones y participar en la discusión relativa a los asuntos públicos”[7]. Esto afirma la necesaria conexión entre libertad de expresión y libertad de información, como pilares del edificio democrático siempre en construcción.

Así entendida, la libertad de expresión tiene como consecuencia la prohibición de toda forma de censura, que se manifiesta en dos formas: primero, la prohibición de censurar a los sujetos en cuanto dotados de la posibilidad de participar en los debates de la cosa publica; segundo, no se pueden censurar -al menos en forma previa- los contenidos posibles de la discusión: prima facie –insisto, prima facie- todos los temas serían discutibles dentro de una democracia y sobre todos ellos se proyecta la libertad de expresión.

En palabras de Tocqueville, “en un país donde rige ostensiblemente el dogma de la soberanía del pueblo, la censura no es solamente un peligro, sino un absurdo inmenso. Cuando se concede a cada uno el derecho a gobernar a la sociedad, es necesario reconocerle la capacidad de escoger entre las diferentes opiniones que agitan a sus contemporáneos, y de apreciar los diferentes hechos cuyo conocimiento puede guiarle. La soberanía del pueblo y la libertad de expresión, son pues, dos cosas enteramente correlativas: La censura y el voto universal son, por el contrario, dos cosas que se contradicen y no pueden encontrarse por largo tiempo en las instituciones políticas del mismo pueblo.”[8]

La libertad de expresión y la prohibición de censura no significan que no pueda haber reglas para el ejercicio de esta libertad, su relación con los demás derechos y el mismo principio de igualdad excluyen dicha “supervaloración”, pero estas limitaciones en su ejercicio surgen del principio de responsabilidad, característica inseparable de la verdadera libertad de la que hablaba al inicio de este escrito. La libertad exige sujeción a normas para garantizarse a sí misma, sin embargo, dichas reglas deben ser tales que la libertad siga teniendo sentido. Es imposible la libertad en el silencio.

“La unanimidad es propia solo de los cementerios. Entre los vivos es buena la pluralidad, un gobierno democrático debe saber tolerar las críticas, de todo tipo.”

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[1] Imagen corresponde a Perez Royo, Javier. “Curso de derecho constitucional” Marcial Pons.

[2] Aznar, José María. “Cartas a un Joven Español” Editorial Planeta S.A Barcelona, 2007 p.29

[3] Ibid. p 15.

[4] Bovero, Michelangelo “Qué no es decidible” en “Una discusión sobre Principia Iuris de Luigi Ferrajoli”, Tecla Mazzarese (editora) ARA Editores E.I.R.L Lima, Perú 2011 p. 68-70

[5] Para profundizar en el estudio de la historia de los derechos, muy recomendable “Breve historia de los derechos” de Carbonell, Miguel. Editorial PALESTRA 2010

[6] “Derechos Fundamentales en México” Carbonell, Miguel. Editorial Porrúa, México. p. 371

[7] TCE sentencia 159/1986

[8] Ob. Cit. p. 372

SERPIENTES EN ALMÍBAR

Dorada la píldora, decía mi abuelita.

Y es que muchas veces nuestra reacción frente a una propuesta depende de la forma y no del fondo, de la presentación del plato más que del sabor. Y es así como cual prestidigitadores o ilusionistas, hay flautistas de Hamelin que nos llevan como ratas hacia un suicidio colectivo.

Nos quieren meter gato por liebre, diría mi sabia abuela.

Y es que, con unas bellas teorías y un par de pronunciamientos de “expertos”, mas una dosis de propaganda, nos venden lámparas de bronce como si fuesen de oro.

Así, nuestro flautista, nos endulza la píldora de cianuro y acto seguido rompe un plato en la cocina para llevar la atención hacia otro lugar. ¿De cuándo acá un pueblo aplaude la subida de impuestos, restricción de libertades y el aumento del ius punendi? Resulta extraño que alguien se coloque alegremente su soga al cuello o que corte por sí mismo el cordel de su guillotina.

Pintar de verde una reforma tributaria discutible, es el último grito de la moda. “Green is the new Oropel” y por supuesto, como todo actualmente, made in China.

Toda intervención y toda publicidad de los nuevos impuestos verdes, resalta el lado ecológico de ellos, el compromiso con la naturaleza, evitando mencionar que se trata de una nueva carga, una nueva subida de impuestos, un nuevo “pinchazo”, como en los tiempos de los verdes militares, o un “paquetaso” de la vieja escuela.

Pero como todo oropel, al primer raspón encontramos su dura realidad, de hierro. Poco verde suena gravar a los vehículos híbridos y eléctricos mientras se exonera a los grandes traillers y transporte pesado.

Tampoco tiene mucho de verde el elevar el impuesto a la salida de capitales del 2% al 5%, sin embargo pasa en el mismo paquete publicitario.

A la final, verde o no verde, todo impuesto es meter la mano en el bolsillo de los ciudadanos, y no en la forma Robinhoodiana que los estatistas promocionan, no, siempre pagan más las clases medias y bajas, pero, como siempre, nos “verdean” la píldora (actualizando a mi abuelita).

Lo mismo pasa con los nuevos proyectos de leyes penales en latinoamerica, realización de la famosa y trillada “venta de seguridades, pagadas con libertades”, ilusión tan clásica y tan falsa como el truco de la moneda tras de la oreja.

Con lo verde del ecologismo, verdeando la píldora con un tema que tiene obviamente amplia aceptación social, u utilizando falacias argumentativas, el poder que quiere hacerlo todo asfixiando la economía privada busca procurarse recursos para el derroche del gasto público, aún cuando en los últimos años haya dispuesto de más ingresos que todos los gobiernos anteriores juntos, desde la vuelta a la democracia.

Nos meten gato por liebre, nos meten rata por cuy, nos dan serpientes en almíbar.

EL HOMBRE DE CORCHO Y EL PESO DE LA CONCIENCIA

Con el titulo de éste articulo, no busco referirme a nuestro querido Presidente de la Asamblea y su conocido sobrenombre. Éste articulo va mas allá de los cargos, mas allá de la coyuntura política, más allá de lo que haga o deje de hacer el gobierno.

El ser Humano es el único ser capaz de reflexionar sobre sus actos, sobre su existencia y las consecuencias de la misma en relación con los demás. Somos los únicos seres capaces de trascender al instinto y forjar un pensamiento propio más allá de las simples normas de causa-efecto que rigen a las bestias.

Esta capacidad de decisión, es la que ha permitido al hombre el desarrollo de la razón y la experiencia, armas con las cuales ha dominado al mundo a pesar de su debilidad física en comparación con otros mamíferos. Esta conciencia de sí mismo es la que ha permitido al hombre crear sistemas de convivencia cada vez mas complejos, buscando una mejor existencia, creando incluso una conciencia colectiva, un pensamiento social inexistente entre los animales.

Sin embargo, ésta misma conciencia colectiva actualmente tiende a absorber al individuo y su conciencia personal, reduciendo cada vez más el espacio destinado a la individualidad, alejándolo a su vez de la verdadera existencia humana. Entonces se plantean dos opciones: dejarse llevar por el pensamiento de masas o nadar contracorriente.

Quizá sea mucho mas cómodo el dejarse llevar, ser pequeños hombres de corcho, que flotan al vaivén de las olas de la sociedad, un día a la izquierda, el otro a la derecha, acomodándose a todas las coyunturas que se presenten, moldeando sus ideologías a tono con las del poderoso de turno, flotando sin rumbo fijo.

Pero el hombre de corcho que así lo hace, jamás tendrá su propio pensamiento, jamás tendrá conciencia propia, jamás será hombre verdadero, pues como ya lo dije antes, lo que separa al hombre de otros animales es su conciencia.

Si todos nuestros antepasados hubiesen optado por ésta opción, continuaríamos en la era de las cavernas, ya que los grandes cambios surgen de quienes se atreven a pensar diferente, y son quienes verdaderamente trascienden y se vuelven inmortales por su pensamiento.

La verdadera conciencia tiene un peso que no siempre es fácil cargar, incluso puede ser tan pesada que nos lleve a hundirnos en el mar, pero es la única forma de verdaderamente SER, como hombres libres y soberanos, pues no hay prisión mas cruel que la que encarcela al pensamiento.

Nietzsche dijo alguna vez “El hombre superior busca siempre distinguirse de la tribu. Si así lo haces, muchas veces estarás solo, y en ocasiones asustado, pero no hay placer mas grande que el de ser uno mismo”
Es vuestra decisión, ser conciencias de peso o conciencias de corcho. Es hora de tomar conciencia de nuestra realidad y participar activamente en ella, no ser solamente observadores sino verdaderos actores en busca de un Ecuador mejor.

DERECHO, MORAL Y NEOCONSTITUCIONALISMO

A raíz de algunas conversaciones y discusiones en twitter y en la U, he decidido publicar aquí este artículo mío sobre Neoconstitucionalismo, para evitar confusiones que se han vuelto comunes al hablar del tema, generalizando. Este texto fue originalmente publicado por Editorial Cevallos, en la Revista Monografica DEBATE CONSTITUCIONAL, Luis Fernando Torres (editor). Saludos, espero sus criticas y comentarios.

DERECHO, MORAL Y NEOCONSTITUCIONALISMO

Como sostiene Francisco Laporta “Todo aquel que se aventura por los vericuetos de la filosofía del derecho se topa antes o después con el tema de las relaciones entre derecho y moral. Parece ser una aduana ineludible, un precio que hay que pagar por el viaje”

En el presente ensayo, pretendo examinar brevemente el alcance de las concepciones neoconstitucionalistas hoy en boga en relación con un concepto propio del positivismo jurídico, como es la separación –o mejor dicho la no vinculación necesaria- entre derecho y moral. Para esto, partiré de una aproximación a lo que entendemos como neoconstitucionalismo, los alcances del término y sus posiciones sobre el tema en concreto que es motivo de este análisis, para luego analizar lo que al respecto plantea el positivismo, procediendo de la misma forma, es decir, los posibles alcances del término y sus posiciones respecto del tema de moral y derecho.

INTRODUCCION

En los últimos tiempos, con los cambios políticos y jurídicos ocurridos en el país, ha tomado mucha importancia el llamado “neoconstitucionalismo”, como una alternativa interesante para aproximarnos al estudio del Estado Constitucional. Dentro del paraguas del neoconstitucionalismo, se encuentra a autores predominantemente iusnaturalistas, como Dworkin, y a otros de tendencia más bien positivista, como Zagrebelski o Ferrajoli. También se habla de que es un punto de encuentro entre dos modelos constitucionales históricos: el modelo americano y el modelo europeo, constituyendo una nueva teoría del derecho, una nueva metodología, y una nueva ideología jurídica.

Se entiende básicamente por neoconstitucionalismo a la teoría constitucional que surgió tras la segunda guerra mundial siendo los casos de la Constitución Italiana (1947) y Alemania (1949), de Portugal (1976) y de España (1978) y en Latinoamérica la Constitución Brasileña de 1988 y la Colombiana de 1991, caracterizada fundamentalmente por la inclusión de un conjunto de elementos materiales en la Constitución, dejando de ser ésta exclusivamente una forma de organización del poder o de establecimiento de competencias para dirigirse a la concreción de una serie de fines sustantivos. Se parte del fenómeno que Guastini ha llamado la “constitucionalización” del Orden Jurídico, proceso a través del cual el derecho es impregnado, saturado o invadido por la Constitución, condicionando la legislación, la jurisprudencia, la doctrina y por ende a los actores políticos. Sin embargo, como se sostendrá a lo largo de este ensayo, este tipo de procesos son susceptibles de graduaciones, es decir, un derecho puede ser más o puede ser menos constitucionalizado. Según Guastini[1], las condiciones de constitucionalización de un ordenamiento son las siguientes:

1. La existencia de una constitución rígida, que incorpora los derechos fundamentales.

2. La garantía jurisdiccional de la Constitución.

3. La fuerza vinculante de la Constitución, que no es un conjunto de normas programáticas sino mas bien preceptivas

4. La sobreinterpretación de la Constitución, es decir, se la interpreta extensivamente y de ella se deducen principios implícitos.

5. La aplicación directa de las normas constitucionales, no solo frente al poder público sino también en las relaciones entre particulares.

6. La interpretación adecuadora de las leyes hacia la Constitución.

7. La influencia de la Constitución sobre el debate político.

Ahora bien, según los partidarios del neoconstitucionalismo contemporáneo, esta doctrina surge precisamente en conexión con el proceso de constitucionalización del derecho, siendo una moderna doctrina que pretende superar e incluso suplantar tanto al positivismo como al iusnaturalismo jurídico.

El constitucionalismo ha sido fundamentalmente una ideología dirigida a la limitación del poder y a la defensa de una esfera de libertades naturales o de derechos fundamentales; sin embargo, el constitucionalismo nunca pretendió “destronar” a la teoría del derecho positivista, que dominara el siglo XIX y la primera mitad del siglo XX, sino más bien, se configuró como ideología jurídica opuesta a un “positivismo ideológico” sin pretender establecerse como una nueva teoría del derecho.

Lo contrario ocurre con el neoconstitucionalismo, y es esta quizá la radical diferencia entre éste y el constitucionalismo anterior, pues el neoconstitucionalismo no se presenta únicamente desde un punto de vista ideológico-jurídico, sino también como una nueva metodología, y un proyecto de nueva teoría del derecho, en principio opuesta a la positivista.

FORMAS GENERALES DE NEOCONSTITUCIONALISMO

Es importante diferenciar cada uno de estos posibles aspectos del neoconstitucionalismo, utilizando esta tripartición que originalmente ideara Bobbio para el estudio del positivismo, ya que no siempre presentan posiciones compatibles entre sí e incluso pueden estar enfrentadas. Comanducci[2] distingue entre un neoconstitucionalismo teórico, un neoconstitucionalismo ideológico y un neoconstitucionalismo metodológico.

1.- EL NEOCONSTITUCIONALISMO TEÓRICO

El neoconstitucionalismo teórico o doctrinario, aspira a describir y potenciar los logros del proceso de constitucionalización, presentándose como una alternativa a la teoría iuspositivista tradicional, a la que reprocha su estatalismo, el centralismo de la ley, y el formalismo interpretativo, que ya no serían sostenibles ante la modificación del objeto de investigación –el derecho- ahora caracterizado por una constitución invasora, con un catálogo de derechos fundamentales en forma de principios y no solo de reglas, que son de aplicación directa, lo que deriva en nuevas exigencias interpretativas.

Dentro de esta construcción teórica del neoconstitucionalismo encontramos la formación de dos tendencias hasta cierto punto contrapuestas, la primera, para la que el neoconstitucionalismo es la continuación de cierto iuspositivismo con el mismo método pero con un objeto total o parcialmente modificado, y una segunda, que sostiene que las transformaciones del objeto requieren un cambio metodológico radical y que por tanto el neoconstitucionalismo presenta diferencias radicales y cualitativas respecto al iuspositivismo teórico.

De esta manera, dentro del neoconstitucionalismo teórico hallamos discrepancia entre quienes siguen un “modelo descriptivo de la Constitución como norma” y quienes siguen un “modelo axiológico de la Constitución como norma”. Esta diferencia es especialmente trascendental sobre el tema de la no vinculación necesaria entre derecho y moral, ya que para los primeros, la Constitución designa un conjunto de reglas jurídicas positivas contenidas en un documento o consuetudinarias, que son fundamentales respecto de otras reglas jurídicas, jerárquicamente superiores a ellas. Mientras que para los segundos, se agrega a este concepto de constitución “la condición de que tengan determinados contenidos a los que se atribuye un especial valor”. Siguiendo a Comanducci[3], creo que es preferible inclinarse por el modelo descriptivo, comprendiendo que las Constituciones tienen al menos una característica común con las leyes, a saber, el ser también ella un documento normativo, siendo sus peculiaridades respecto a la interpretación legal una cuestión de grado y jerarquía. Pues si se sigue el modelo axiológico de Constitución, nos alejamos de la concepción teórica del neoconstitucionalismo, para inscribirnos dentro del neoconstitucionalismo ideológico, con sus “debilidades”, que mencionaremos a continuación.

2.- NEOCONSTITUCIONALISMO IDEOLÓGICO

El neoconstitucionalismo puede ser también una ideología jurídica. La cual se distingue del constitucionalismo anterior por poner en segundo plano el objetivo que perseguía aquel, el de la limitación del poder estatal, poniendo en primer plano el objetivo de garantizar los derechos fundamentales. Este neoconstitucionalismo es tendiente a considerar que existe necesariamente una conexión entre derecho y moral, por lo que existe cierta obligación moral de obedecer a la Constitución y a las leyes que sean conformes a ella, acogiendo el modelo axiológico de la Constitución, según la cual ésta tiene un valor intrínseco. Comanducci dice que puede considerarse este neoconstitucionalismo como una variante del positivismo ideológico del siglo XIX que predicaba la obligación moral de obedecer la ley. Al respecto, García Amado sostiene que “es en realidad ese positivismo decimonónico el que en el neoconstitucionalismo se ve reflejado como en un espejo, esto es, invertido. Pues al positivismo del siglo XIX y al neoconstitucionalismo les son comunes una serie de notas: la confianza en el carácter en el fondo perfecto y completo de los sistemas jurídicos; el desdoblamiento del ordenamiento jurídico en una parte superficial, que es defectuosa por indeterminada y por estar llena de lagunas y antinomias, y una parte profunda o esencial, que contiene solución predeterminada para cualquier caso difícil; la afirmación de un método que permite hacer de la actividad judicial una tarea más de conocimiento que propiamente decisoria (el método meramente subsuntivo en el positivismo decimonónico, el método de la ponderación en el neoconstitucionalismo), y la consiguiente negación de la discrecionalidad judicial. Positivismo jurídico decimonónico y neoconstitucionalismo actual son extremos que se tocan”[4]

3.- EL NEOCONSTITUCIONALISMO METODOLÓGICO

Como metodología, este tercer neoconstitucionalismo refuerza la posición de los dos anteriores en oposición al positivismo, afirmando que en aquellos ordenamientos jurídicos constitucionalizados los derechos fundamentales y los principios constitucionales constituirían un “puente” entre derecho y moral, por lo que se asienta en la tesis de la conexión necesaria, identificativa y justificativa entre derecho y moral. La crítica sobre esta conexión será tratada en un siguiente apartado de este mismo ensayo.

Esta división tripartita nos permite un mejor análisis sobre el problema de la conexión entre derecho y moral en las nuevas doctrinas jurídicas. Vale decir que si bien el neoconstitucionalismo no se ha afirmado dentro de unos perfiles precisos, la falta de unanimidad sobre éstos tanto entre quienes se inscriben cuanto de a quienes se les incluye dentro de esta doctrina, y el hecho de que el término -como otros neologismos (multiculturalidad, democracia deliberativa, socialismo del siglo XXI, entre otros)- posee una gran amplitud semántica y también conceptual, debe mirarse con cierto cuidado, pues dicha amplitud puede llevar a que la extensión denotativa del término reduzca sus potencialidades connotativas; o como diría cualquier abuelita “el que mucho abarca, poco aprieta”.

Sin embargo, a pesar de no gozar de una uniformidad teórica (García Amado reprocha la inexistencia de una obra de referencia y una homogeneidad de conceptos) que permita al neoconstitucionalismo afirmarse como una nueva teoría del derecho, considero que si bien la “familia” de teorías neoconstitucionalistas incluye diferentes variantes, sería errado concluir que el neoconstitucionalismo como doctrina carece de un núcleo central que permita diferenciar sus elementos característicos principales.

Una aproximación teórica al neoconstitucionalismo, nos ofrece el Profesor Aldunate Lizana[5], quien establece las siguientes características del Neoconstitucionalismo:

a) cambio del estado legislativo de derecho al estado constitucional de derecho (paso al constitucionalismo rígido), entendido éste como un estado de constitución rígida y control de constitucionalidad de leyes ordinarias (o bien: constitución rígida y su garantía jurisdiccional);

b) Constituciones con alta densidad normativa o alto contenido normativo, dado esencialmente por la inclusión del catálogo de derechos fundamentales y de principios rectores de la organización política, social y económica;

c) Constituciones con fuerza normativa vinculante y aplicación directa en el sistema de fuentes, con el consiguiente resultado de irradiación (de la constitución hacia las demás fuentes) y de “constitucionalización” del derecho, cuando los tribunales asumen ambos postulados;

d) Consideración de los derechos fundamentales y eventualmente de otras partes del texto constitucional como “valores”, en la argumentación fundante de decisiones jurisdiccionales, en especial, pero no exclusivamente, a nivel de la jurisdicción constitucional;

e) Introducción del método de ponderación para la solución de conflictos entre derechos fundamentales o entre éstos y otros principios constitucionales (en general, proposición de la ponderación como forma de solucionar la colisión entre valores). Al igual que en el literal precedente, en especial, pero no exclusivamente, a nivel de la jurisdicción constitucional;

f) Específicamente en el ámbito europeo, el proceso hacia una mayor complejidad del sistema de fuentes y la relativización del rol de la constitución y el proceso político nacional frente al derecho europeo y el proceso de integración europea.

Por su parte, según el profesor Juan Antonio García Amado, uno de los más duros críticos del neoconstitucionalismo, las características de los modelos neoconstitucionalistas, cumplidas siempre en un mayor o menor grado, son las siguientes, debiendo entenderse que mientras más de éstas se verifiquen, más radical será el modelo[6]:

1. La mención como novedad muy relevante y determinante de una nueva y revolucionaria manera de concebir el sistema jurídico, de la existencia en las Constituciones contemporáneas de cláusulas de derechos fundamentales y mecanismos para su efectiva vigencia, así como de cláusulas de carácter valorativo cuya estructura y forma de obligar es distinta a la de las reglas. Es decir, el componente MATERIAL AXIOLOGICO de las constituciones.

2. La muy importante presencia de este tipo de normas que conforman la CONSTITUCION MATERIAL O AXIOLOGICA, implica que las Constituciones tienen su PILAR BASICO en un determinado ORDEN DE VALORES DE CARÁCTER OBJETIVO.

3. Así entendida la Constitución refleja un ORDEN SOCIAL NECESARIO, con un grado preestablecido de realización de este modelo constitucionalmente prefigurado y de los correspondientes derechos.

4. Ese orden de valores o esa moral constitucional (izada) poseen una fuerza resolutiva tal, como para obtener respuesta cierta o aproximada para cualquier caso en el que se vean implicados derechos, principios o valores constitucionales. Tal respuesta será una única correcta, o parte de las correctas posibles. La pauta de corrección es una pauta directamente material sin mediaciones formales ni semánticas.

5. Esa PREDETERMINACION de las respuestas constitucionalmente posibles y correctas lleva a que deba existir un órgano que vele por su efectiva plasmación para cada caso, y tal labor pertenece a los jueces en general y a los Tribunales Constitucionales en particular, ya sea declarando inconstitucionales normas legisladas, ya sea excepcionando, en nombre de la Constitución, sus valores y derechos; la aplicación de la ley constitucional al caso concreto, o ya sea resolviendo con objetividad y precisión conflictos entre derechos y/o principios constitucionales en el caso concreto.

6. Puesto que en el orden axiológico de la constitución quedan predeterminadas las soluciones para todos los casos posibles con relevancia constitucional, el juez que resuelve esos casos no ejerce DISCRECIONALIDAD NINGUNA (Dworkin) o la ejerce solo en casos puntuales en los que, a la luz de las circunstancias del caso y de las normas aplicables, haya un empate entre los derechos y/o principios constitucionales concurrentes (Alexy)

7. En consecuencia, y dado que las respuestas para esos casos con relevancia constitucional, están PREFIJADAS en la parte axiológica de la Constitución, el aplicador de la misma ha de poseer la capacidad y el método adecuado para captar tales soluciones objetivamente impuestas por la constitución para los casos con relevancia constitucional, tal método es la PONDERACIÓN

8. La combinación de la CONSTITUCION AXIOLOGICA, confianza en la PREFIGURACIÓN CONSTITUCIONAL-en esa parte axiológica- de la única respuesta correcta, la NEGACION DE LA DISCRECIONALIDAD, y el METODO PONDERATIVO, llevan a las Cortes Constitucionales a convertirse en SUPRAINSTANCIAS judiciales de revisión, pero al mismo tiempo, les proporciona la excusa teórica para negar ese desbordamiento de sus funciones ya que justifican su intromisión revisora aludiendo a su cometido de comprobar que en el caso los “jueces inferiores” han respetado o no el contenido que constitucionalmente corresponde con necesidad a cada derecho

9. Puesto que los fundamentos de ese neoconstitucionalismo, por las razones expuestas en los puntos anteriores, son METAFISICOS y se apoyan en una doctrina de corte OBJETIVISTA Y COGNITIVISTA, en las decisiones correspondientes de los tribunales hay un fuerte DESPLAZAMIENTO DE LA ARGUMENTACIÓN Y SUS REGLAS. Dicha argumentación adquiere tintes pretendidamente demostrativos, puesto que no se trata de justificar opciones discrecionales sino de MOSTRAR que se plasma en la decisión la respuesta que la Constitución Axiológica prescribe para el caso. Con ello la argumentación constitucional se tiñe de metafísica y toma visos fuertemente esotéricos.

10. En consecuencia, el neoconstitucionalismo posee 3 componentes filosóficos muy rotundos.

a) En lo ONTOLÓGICO, el OBJETIVISMO, derivado de afirmar que por debajo de los puros enunciados constitucionales, con sus márgenes de indeterminación semántica, sintáctica y hasta pragmática, existe un ORDEN CONSTITUCIONAL DE VALORES, una MORAL CONSTITUCIONAL BIEN PRECISA Y DIRIMENTE.

b) En lo EPISTEMOLÓGICO, el COGNITIVISMO resultante de afirmar que las soluciones precisas y necesarias que de ese orden axiológico constitucional se desprenden pueden ser CONOCIDAS Y APLICADAS por los jueces.

c)En lo POLITICO Y SOCIAL, el ELITISMO, de pensar que solo los jueces o prioritariamente los jueces –en especial los tribunales constitucionales- están plenamente capacitados para captar ese orden axiológico constitucional y lo que exactamente dicta para cada caso, razón por la que poseen los jueces el privilegio político de poder enmendar al legislador, excepcionando la ley y justificando en el caso concreto la decisión CONTRA LEGEM, que sea la decisión PRO CONSTITUTIONE por cuanto esa decisión es basada en algún valor constitucional.

Las criticas agudas del maestro García Amado, en efecto, ponen en evidencia las falencias en las que pueden caer algunas concepciones de neoconstitucionalismo, sin embargo, creo que la distinción de graduación de la que hablaba al mencionar el grado de constitucionalización de un ordenamiento es también necesaria al momento de analizar las objeciones.

Como ya se dijo, no todos los neoconstitucionalistas aceptan la conexión necesaria entre derecho y moral, la constitución axiológica a la que se refiere la crítica citada. Quienes optan por el método descriptivo de la Constitución como norma, y no el método axiológico, no admitirán que la Constitución refleje un Orden de valores objetivo del cual sea posible “conocer” la única respuesta correcta para todos los casos, reflejando un orden social necesario fundamentado en la obligación moral de obedecer la Constitución. A lo sumo, solamente las concepciones neoconstitucionalistas de inclinación naturalista, seguidores de Dworkin y su juez Hércules, caerían bajo la crítica del profesor español, pues efectivamente, como lo ha dicho Susanna Pozzolo, “en la medida en la que se abandona el comportamiento descriptivo, los diferentes sujetos interesados recurren al juicio de las Cortes para consolidar su propia concepción del bien que a su vez, obtiene por vía judicial el certificado de verdad”[7].

Siguiendo a Pozzolo, al confrontarse la concepción descriptiva con la concepción prescriptiva-sustantiva, se delinean claramente dos modelos constitucionales, uno propio del liberalismo garantista, y otro del neoconstitucionalismo axiológico; el primero, caracterizado por una Constitución que representa un marco abierto dentro de cuyos límites se desarrolla libremente el juego de las fuerzas políticas y las relaciones interpersonales; el segundo, donde la Constitución es una dirección vinculante, un ordenamiento de valores que dominan el desarrollo de la legislación y a su vez se extienden hacia las relaciones entre particulares.

Así, el factor problemático no son tanto las características del proceso de constitucionalización, sino la concepción axiológica de ella. En ésta, bajo una idea de predeterminación y posibilidad de conocimiento de la respuesta constitucionalmente correcta, no se niega la discrecionalidad judicial, sino que esta aparente negación, se traduce en una ampliación casi absoluta, debido a que en la realidad los principios y los derechos constitucionales que recogen no “conviven” pacíficamente entre ellos, sino mas bien se encuentran en constante “conflicto limítrofe”, lo que se complementa con las diferentes concepciones y valoraciones que puedan darse de los mismos en una sociedad pluralista.

De esta forma, la afirmación de la material realización de la constitución axiológica cuyos valores iluminan a todo el ordenamiento jurídico pierde adeptos cuando surge la pregunta de: ¿Qué valores? ¿Qué Orden Axiológico? ¿Qué Moral es la que ilumina este efecto irradiación de la Constitución? Y junto con esta, ¿Cómo garantizar que las interpretaciones judiciales traduzcan objetivamente el alcance de estos principios constitucionales sin mancharse de subjetivismos e intereses políticos o gremiales?

Sin embargo, las concepciones más moderadas del neoconstitucionalismo, adoptando esta concepción descriptiva de la Constitución como norma son muy novedosas. El neoconstitucionalismo teórico me parece que nos permite una mejor forma de comprender el alcance del moderno Estado Constitucional. Como se expondrá más adelante, si se acepta la tesis de la vinculación únicamente contingente entre derecho y moral, no es incompatible con el positivismo metodológico.

SIENDO JUSTOS CON EL IUSPOSITIVISMO…

Para comenzar a hablar sobre el positivismo de forma objetiva, es importante quitarnos algunos prejuicios sobre el mismo. Ser positivista no significa ser totalitario ni fascista, ni significa que se conciba al Derecho como un orden perfecto casi matemático del cual los jueces son aplicadores descorazonados y mecánicos, que sin mayor reflexión adecúan el caso al molde y obtienen un resultado inevitable. Tampoco significa que el positivismo deba confundirse con el formalismo ni con el legalismo extremo. Así como tampoco quiere decir que ser positivista implique ser un ciego ante las injusticias ni que el positivismo conduzca a la amoralidad de sus partidarios.

Este tipo de prejuicios se derivan de la ambigüedad del término y de las diversas significaciones con las que ha sido usado. Por lo tanto, al igual que con el término “neoconstitucionalismo”, con el “positivismo” también debemos recurrir a una cierta desambiguación. Siguiendo a grandes positivistas como Hart y Bobbio, el hablar de la existencia de un único positivismo jurídico es errado o al menos, riesgoso, porque con esa expresión única se pueden entender distintos significados potencialmente contradictorios, que pueden llevar a la defensa de tesis no necesariamente ligadas entre sí.

Hart sostiene que el término “positivismo jurídico” puede tener cinco significaciones diferentes:

1. La caracterización del derecho como conjunto de mandatos formulados por seres humanos.

2. La distinción radical entre el derecho y la moral, entre el derecho que es y el que debiera ser.

3. La clara distinción entre dogmática del derecho, historia del derecho y sociología del derecho.

4. El entendimiento de que el sistema jurídico es un orden en el que siempre se pueden encontrar respuestas correctas, a partir de análisis lógicos, sin necesidad de tomar en cuenta principios éticos, tendencias políticas o fines sociales, y

5. La concepción según la cual los hechos jurídicos no se formulan en la forma en que se definen los juicios morales.

Para el maestro inglés, no existe ningún ligamen necesario entre estas cinco tesis, por lo que sería posible defender una o varias de ellas mientras se rechaza las demás.

Por su parte, Bobbio consideró que para un correcto estudio del positivismo jurídico es necesario distinguir entre un positivismo teórico, uno ideológico y otro metodológico.

1.-POSITIVISMO TEÓRICO

El positivismo teórico tiene como tesis centrales el carácter estatal del derecho positivo, su coactividad, su carácter mandatorio, cuya fuente central es la legislación parlamentaria y la concepción del ordenamiento jurídico como un sistema perfecto y autorreferente. Esto último parece ser la idea central de esta forma de positivismo, que de diversos modos ha sostenido que el sistema jurídico es pleno, consistente y preciso lingüísticamente, lo cual, como dice García Figueroa, es tener por real una ficción.

2.-POSITIVISMO IDEOLÓGICO

Como ideología jurídica, el positivismo sostiene que existe cierta obligación moral de obedecer al derecho. En su versión fuerte defiende que la ley debe ser obedecida de forma incondicional: el derecho por el simple hecho de ser Derecho es justo y se convierte en valor supremo al que se le debe obediencia. En esta posición, los valores morales son una simple especificación de los valores jurídicos y por tanto no cabe contradicción entre derecho y moral, pues acto justo sería aquel que es conforme a la ley e injusto el contrario a ella. Posiciones menos radicales de este positivismo ideológico afirman que, al menos, existe una obligación moral prima facie de obedecer al derecho, ya que éste es fuente de seguridad a nivel personal, en cuanto el individuo puede decidir sus acciones basándose en el conocimiento de sus hipotéticas consecuencias; por tanto establece el derecho como un componente necesario de la moralidad.

3.- POSITIVISMO METODOLÓGICO

Como metodología, viene a ser una forma de conocer el objeto derecho, cuyo postulado central es la tesis de la separación entre éste y la moral, la distinción entre el derecho que es y el que debería ser. Prieto Sanchís destaca tres tesis que se asientan sobre este principio general. En primer lugar, la tesis de las fuentes sociales: el derecho es resultado de una serie de prácticas sociales; en segundo lugar, la tesis de la neutralidad: quienes estudian el derecho pueden describirlo avalorativamente; y finalmente, una tesis normativa que se deriva de la falibilidad moral de cualquier sistema jurídico: no existe ninguna obligación moral de obedecer el derecho.

Para Bobbio, no existe ninguna conexión necesaria entre estas diferentes formas de positivismo, por lo cual no deben ser confundidas. Como dice el maestro italiano, la validez o no del método positivista de acercarse al derecho, es independiente de la verdad o falsedad de la teoría estatalista del derecho, o de la corrección o incorrección de la teoría de la justicia o de la ética positivista. Para García Figueroa “en realidad no es posible propugnar al mismo tiempo las tres versiones de positivismo jurídico, porque, sencillamente, resultan incompatibles entre sí en varios aspectos. El positivismo metodológico parece incompatible con el teórico, porque si el derecho es resultado de hechos sociales, entonces no parece pensable que sea una entidad perfecta y plena. Por otra parte, el positivismo metodológico no es compatible con el ideológico, porque es claro que si de acuerdo con éste existe una obligación moral de obedecer el derecho, entonces debe existir alguna coincidencia conceptualmente necesaria entre los contenidos del derecho y los de la moral, cuya conexión es precisamente lo que rechaza el positivismo metodológico”[8].

En consecuencia, actualmente el único positivismo que se sostiene seriamente es el metodológico.

La metodología positivista de estudio del derecho no implica compartir las teorías del positivismo ideológico, ni tampoco estar ligado a una ideología positivista de la justicia, de forma que se puede defender el positivismo metodológico sin asumir la teoría estatalista del derecho. Este positivismo es una metodología que consiste en concebir el estudio del derecho como una actividad descriptiva, que no tiene por qué incorporar valoraciones sobre su estudio, ni exige la adhesión moral de quien la desarrolle, pues se constata que una cosa es el derecho que es y otra muy distinta el derecho que debería ser.

DERECHO Y MORAL: ¿Conexión necesaria?

Después de este “dialogo” entre neoconstitucionalismo y positivismo, es necesario llegar a conclusiones, establecer diferencias y plantear compatibilidades. Como ya mencioné, las cuestiones objeto de este análisis son susceptibles de graduaciones, así, algunas concepciones del neoconstitucionalismo no serían incompatibles con los postulados de algunas concepciones del positivismo jurídico.

La discusión sobre la separación entre derecho y moral, tan discutida entre iuspositivistas y iusnaturalistas, ha sido reavivada por ciertos neoconstitucionalismos para los cuales la decisión jurídica de cualquier tipo y en particular la decisión judicial, deriva necesariamente de una norma moral, que actúa como causa de justificación. Para algunos iusfilósofos como Dworkin, ante la evidente “estructura lacunaria” del derecho positivo que requiere un espacio de discrecionalidad judicial sobre esas “zonas de penumbra”, es innegable la existencia de unas normas integradoras de tipo moral que, así no integren el enunciado legal, son parte esencial del derecho, teniendo su sede en aquella moral social que es fuente de todo derecho positivo. De esta forma, al ser normas-fuente del ordenamiento en su conjunto, ocupan un sitial de superior jerarquía que hace que no sólo operen como elemento integrador y de complemento sino también como patrón de enmienda al momento de la aplicación cuando la norma positiva contradiga dichos fundamentos morales del sistema. De esta forma, el ordenamiento jurídico se torna pleno, coherente y claro, no existe indeterminación y por tanto desaparece toda justificación para el ejercicio de la discrecionalidad judicial. La decisión correcta para cada caso se encuentra en el sistema jurídico, cuando no en sus enunciados, si en la plenitud de los principios morales que le dan sentido, esperando a ser descubierta. La moral emigra al interior del derecho positivo.

Esta conexión en el constitucionalismo se manifiesta en la (re)materialización de las Constituciones, con la incorporación de contenidos sustantivos y principios, la moral se presenta justamente en la cima del derecho. Los juicios de validez de las normas ya no abarcan únicamente el aspecto formal relativo a su origen sino también un juicio de validez sobre su contenido, que debe ser conforme a los principios que recoge la Constitución. Este acercamiento entre moral y derecho, ha llevado a algunos a atacar la tesis positivista de la no vinculación necesaria entre ellos, pues desde este punto de vista, la Constitución rematerializada requiere de una actitud comprometida por parte de los operadores jurídicos y de la ciencia jurídica con este derecho impregnado finalmente de moralidad, formando una corriente de pensamiento conocida como Constitucionalismo ético.

Sin embargo, esta conexión necesaria plantea algunos problemas por los cuales el mismo Ferrajoli se muestra reacio ante ella, habiendo insistido en que “la separación entre derecho y moral constituye el presupuesto necesario de cualquier teoría garantista”[9], afirmando su recíproca autonomía, así, “el derecho no debe ser nunca utilizado como instrumento de mero reforzamiento de la (una determinada) moral, sino únicamente como técnica de tutela de intereses y necesidades vitales, por otro, el principio inverso y simétrico, por el cual la moral, si cuenta con una adhesión sincera, no requiere, sino que más bien excluye y rechaza, el soporte heterónomo y coercitivo del derecho”[10]. El garantismo, para Ferrajoli, no solamente reposa en la autonomía de la moral, sino que exige de ella la primacía de un punto de vista externo o crítico respecto del derecho positivo, lo que evita “las dos opuestas confusiones entre derecho y moral presentes en gran parte del moderno neoconstitucionalismo: la confusión del derecho con la moral operada por las distintas versiones del iusnaturalismo; a la confusión de la moral con el derecho operada por las distintas versiones del legalismo, en particular por la del constitucionalismo ético”

La conexión necesaria entre derecho y moral plantea básicamente dos problemas: la existencia misma de una moral única que sería la norma justificativa última de las decisiones jurídicas en las sociedades pluralistas modernas, y, derivado de éste, el grado de indeterminación y discrecionalidad que la justificación moral de la decisión implica.

Efectivamente, en una sociedad pluralista como la nuestra, en la que la moral no se impone por vía religiosa ni existe un acuerdo por lo menos mayoritario sobre los valores y menos aún sobre sus alcances y grado de importancia, es difícil afirmar la existencia de una determinada normativa moral que, desde la cúspide del ordenamiento jurídico llene de legitimidad al resto de normas en última instancia derivadas de ella, y menos aún, que pueda ser perfectamente determinada o conocida por los aplicadores en cada caso concreto.

Para Comanducci, la configuración de principios en función de una moral objetiva tiende a aumentar la indeterminación ex ante del derecho, por la vaguedad de los principios frente a las reglas, porque a falta de una moral común, la creación y configuración de principios aumenta la discrecionalidad de los jueces para decidir los casos fundados en su propia concepción de justicia.

García Amado, ilustra con un divertido ejemplo el tema de la existencia o no de una moral objetiva como cúspide del orden jurídico, el cual resumo a continuación[11]. El maestro español pone como ejemplo al derecho canónico, en el cual efectivamente existe una moral que (se pretende) objetiva como base de ése Derecho, norma moral basada en una (considerada) Verdad Suprema proveniente de la Revelación y la interpretación por parte de las autoridades, que según el mismo dogma, lo hacen inspiradas por el Espíritu Santo. En este caso efectivamente existe una norma moral que se pretende única y verdadera, que establece desde qué fundamentos morales deben interpretarse esas normas. Una norma moral única y verdadera, con unos intérpretes del mismo inspirados por el Espíritu Santo, de los que se derivan unas normas que deben cumplirse y aplicarse en total sintonía con esa moral, mientras se forme parte de éste dogma. De esta forma, no puede existir democracia dentro del derecho canónico pues el pluralismo queda por definición excluido por la existencia de estas supremas verdades o dogmas de fe. Dentro de la Iglesia no hay derechos políticos ni puede haberlos, la Verdad está preestablecida y sus concreciones para cada caso y tiempo las hacen los sacerdotes guardianes del dogma. Pero éste no es el caso de los Estados Constitucionales, no hay un Espíritu Santo inspirador del Poder Constituyente que plasme en la Constitución un “dogma” objetivo de valores. Al contrario, establecen las mínimas reglas de juego para que puedan convivir en la sociedad sistemas morales distintos, bajo condición de aceptar estos límites, producto del aprendizaje histórico social de una sociedad y no de una determinada concepción moral. En un Estado Constitucional no puede hacerse de la Constitución un depósito de verdades morales supremas y omniabarcadoras con capacidad para producir solución a cada cuestión.

El positivismo no niega que todo derecho positivo esté relacionado con una determinada moral, pues las normas jurídicas no caen del cielo sino son producto de las ideas y las ideologías que surgen en el juego social, y que todo derecho positivo es susceptible de enjuiciamiento crítico desde cualquier sistema moral, lo que niega es que la conexión sea necesaria para el estatuto jurídico de las normas o para sus condiciones de aplicación. No existe conexión necesaria entre la importancia de una norma jurídica con su mayor contenido moral. Que una norma jurídica sea más relevante como regla del juego social no implica necesariamente que tenga una carga moral mayor. En este punto García Amado tiene toda la razón, tampoco la exigencia de procedimientos especiales o mayorías cualificadas para la elaboración o reforma de ciertas normas es sinónimo de superioridad moral de las mismas, sino indicio de la mayor relevancia social que se les atribuye.

Las Constituciones recogen las normas jurídicas básicas y más importantes para la comunidad, si bien esa jerarquización puede tener un trasfondo moral, ese fundamento moral no hace que varíe su condición como normas jurídicas, jerárquicamente superiores, pero siempre jurídicas.

Para terminar con el ejemplo de García Amado, cito su conclusión, categórica al decir que “La Constitución seguirá siendo lo que la Constitución dice y lo que hagan con ella sus legítimos interpretes, no lo que diga ese iusnaturalismo supuestamente constitucionalizado. Ahora bien, si se consigue que los tribunales constitucionales crean que la Constitución no es lo que sus disposiciones dicen o lo que de ellas se interpreta con respeto a las reglas de nuestro lenguaje y al sentido común, sino lo que dicta para cada caso concreto la justicia tal como la entiende el iusnaturalismo o cualquier otro sistema moral, la Constitución pasará a ser nada más que lo que digan los tribunales constitucionales, y su texto estará demás, será exactamente papel mojado. La suprema fuente del Derecho será el oráculo y no habrá más órgano constitucional que un extraño personaje a medio camino entre Salomón y el Espíritu Santo.”

Visto de esta manera, no existe discrepancia entre la concepción de García Amado con la posición de Ferrajoli sobre la posición de la moral: la primacía del punto de vista externo o crítico, la no vinculación necesaria de la moral con el derecho como presupuesto necesario para que la discrecionalidad no se convierta en arbitrariedad y como garantía de que el derecho no se convierta en instrumento de una determinada moral, una ideología o una tendencia política. La tesis positivista de la no vinculación necesaria no es incompatible con el moderno Estado Constitucional, sino mas bien, es condición necesaria para que dentro de él pueda desarrollarse el pluralismo, la libertad y la igualdad en la diversidad, evitando que una moral reforzada con jurisprudencia asfixie el juego social, y por tanto, la creatividad de las sociedades.

Pero dejando a un lado esta discusión de fondo, supongamos que efectivamente aceptamos que la moral ha emigrado hacia la cúspide de lo jurídico, detengámonos un momento en lo estrictamente normativo y sigamos a Comanducci[12] al preguntarnos qué tipo de norma moral sería ésta, que debería justificar en última instancia una decisión judicial.

El autor italiano encuentra cuatro soluciones posibles:

1. Que se trate de una norma moral objetiva verdadera

2. Que se trate de una norma moral objetiva racional, es decir, aceptable por parte de un auditorio racional.

3. Que se trate de una norma moral, subjetivamente escogida por el juez.

4. Que se trate de una norma moral intersubjetivamente escogida.

Las primeras dos soluciones se refieren a una moral crítica, la tercera, a una moral individual, y la cuarta a una moral positiva.

La primera presenta problemas ontológicos y epistemológicos serios. Volveríamos a lo que ya se expuso sobre el cognitivismo y la respuesta única al hablar de Dworkin. El juez debería elegir una norma que CREE corresponde a la respuesta moral objetiva única, por lo que esta primera vía termina siendo reducible a la tercera.

La segunda solución también presenta problemas epistemológicos, no tanto por que no sea posible que el juez encuentre la norma moral justificatoria de su decisión según las reglas de una teoría moral, sino porque precisamente existen varias teorías morales divergentes entre sí, entre las cuales el juez debería elegir, por lo que también esta segunda opción es reducible a la tercera.

La cuarta vía, la de la moral positiva, también presenta problemas ya que el “juez sociólogo” que esta posición exige, en la práctica sería problemática pues para el juez (y para cualquiera) sería muy difícil precisar cuáles son las normas de la moral de un país. El juez deberá elegir el sistema moral que prefiera Por lo que esta vía también puede ser reducible a la tercera. Además, las normas morales compartidas (que no negamos que existan) generalmente están ya incorporadas en reglas o principios jurídicos, por lo que la justificación moral se vuelve innecesaria frente a la justificación jurídica.

La tercera vía equivaldría a dejar la certeza del derecho confiada a la conciencia moral de cada juez. Esta inclinación moralista, en la que las elecciones del juez sean justificadas por sus creencias morales y no por principios metodológicos o criterios compartidos por la ciencia jurídica, es problemática incluso en posiciones más moderadas, puesto que nada impide que las creencias morales del juez elector sean contrarias a los criterios socialmente aceptados de moralidad o a los principios jurídicos generalmente aceptados.

Analizado desde este punto de vista, la tesis del positivismo metodológico sobre la no vinculación de derecho y moral, sale fortalecida nuevamente.

Así, encontramos tres posiciones sobre la justificación moral de las decisiones jurídicas:

1. la de la plena determinación de la moral objetiva, en la que encontramos a los autores que defienden la teoría de una única respuesta correcta basada en la moral de los derechos.

2. la de quienes sostienen que los derechos se vinculan a valores objetivos que forman el cimiento de la Constitución marcando unos contenidos irrebasables, pero dejando ámbitos de disposición en aquellos temas que son indiferentes para el contenido esencial de tales valores.

3. La del positivismo moderno, que sostiene que, siendo indudable que las constituciones y sus catálogos de derechos se fundamentan en una determinada moral histórica e históricamente tenida por preferible, los límites de la disposición de los derechos vienen marcados por los límites del significado posible de los enunciados constitucionales y, esa moral histórica viene a obrar como un criterio interpretativo, pero no el determinante ni el de la única solución correcta. García Amado ha sido claro, “Lo que el positivista del siglo XX combate no es que la ley pueda ser anulada por inconstitucional, sino que la ley pueda ser anulada por inmoral y que como pretexto se ponga a la Constitución, diciendo que sobre esta se encuentra un orden objetivo de valores”.

Como lo ha dicho García Figueroa, “el positivismo jurídico no afirma que el derecho esté siempre separado de la moral crítica, sino que no siempre está vinculado a ella. Las tesis positivistas son plenamente compatibles con el hecho de que el derecho de los modernos Estados Constitucionales hayan incorporado la moral crítica”.

Más aún, la defensa de un concepto positivista en este tema, se basa en la constatación del riesgo real de que un concepto no positivista de derecho pueda conducir a la legitimación acrítica de todo sistema jurídico.

LA IMPORTANCIA DE LA POSICIÓN EXTERNA DE LA MORAL

Aún la más perfecta forma de organización política no deja de ser un ideal jamás realizable a la perfección. Para el constitucionalismo garantista, el Estado “no se concibe como un hecho natural, sino que es un fenómeno artificial y convencional construido por los hombres para tutelar sus necesidades y sus derechos…lo que es natural no es el derecho o el Estado, sino la ausencia del derecho y el estado de naturaleza”[13], de aquí que el garantismo tenga siempre una concepción pesimista sobre el poder, y que al contrario, todos los totalitarismos incluyan una visión optimista de él. De aquí que la posición de la moral deba ser crítica y externa al derecho, para evitar que éste degenere en arbitrariedad. Cabe constatar, siguiendo a Prieto Sanchís, que los innumerables ejemplos de injusticias notorias y prolongadas de la historia, como el esclavismo o el dogma de la superioridad racial; se apoyaban tanto en el Derecho como en la moral social de la época; por lo que para juzgarlas es preciso situarse en el punto de vista externo, conservando todo sentido la afirmación de que la ley “x”, aunque inicua, no deja de ser una ley. [14]

El no positivismo reconocería un grado de justicia, aunque mínimo, a todo sistema normativo que recibiera el nombre de “derecho”, aún a los ordenamientos inhumanos. Por otra parte, esta posición positivista no significa que no se tengan convicciones morales, al contrario, es función de la moral criticar al derecho positivo, pero desde un punto de vista autónomo, sin identificarse con él. El positivista sólo constata que lo que se ha entendido históricamente como derecho no siempre ha sido justo y, por tanto, la elaboración de un concepto de derecho no requiere desarrollar una teoría moral interna.

La tesis de la separación defendida por el positivismo metodológico resulta en términos generales preferible a la de la conexión, y ello incluso pensando en sistemas jurídicos democráticos que podemos considerar relativamente justos. Es razonable la concepción escéptica del poder propuesta por Ferrajoli, pues el Derecho sigue siendo, como antes, más producto del poder que de la razón y la verdad.

El motivo fundamental de esa preferencia es que, en palabras de Prieto Sanchís, “el positivismo metolodológico fomenta el ejercicio de la responsabilidad moral del individuo, así como su capacidad crítica frente a las decisiones del poder, es decir, fortalece el principio de autonomía; pues quien adopta un estricto punto de vista interno y presume el valor moral intrínseco del Derecho vigente en el fondo se inhabilita o, al menos, se impone serios obstáculos para juzgar autónomamente las normas o decisiones del poder, así como para asumir como propio el significado y alcance moral de las acciones”[15]

La tesis positivista de la separación entre Derecho y moral se muestra perfectamente compatible con el reconocimiento del valor ético de la Constitución y de la justicia de las normas y decisiones del sistema. En resumen, sólo cuando la moral se concibe separada del Derecho puede representar un observador imparcial para emitir juicios independientes sobre el propio sistema jurídico.

Es de vital importancia recordar que los principios constitucionales y los derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos, son un producto de la evolución jurídica de la sociedad, y no un proyecto de una moral social determinada. Por esto, la Constitución y las leyes no deben pretender imponer una moral, una cosmovisión, un proyecto, a riesgo de socavar las bases mismas de la sociedad a la que deben servir. Las Constituciones hacen referencia a la justicia como valor, pero no señalan cual es el contenido material de la misma, como tampoco determinan que sólo una cosmovisión la realice. La justicia y la igualdad no son propiedad de una determinada ideología, sino mas bien, el constitucionalismo verdadero debe servir, como lo ha dicho Habermas, para fungir como cause para garantizar las condiciones del intercambio político o la esfera pública de discusión; o en palabras de Sartori, para regular los procedimientos que mantengan el pluralismo político, procurando que la mayoría que ocupa en un determinado momento el gobierno no pueda obstruir el paso a las minorías que lo podrán ocupar en el futuro.

El gran mérito del antipositivismo es que ha venido a revolver y sacudir a una ciencia jurídica y una práctica forense excesivamente formalistas, autosuficientes, alejados de las demás ciencias sociales, poco comprometida con las necesidades populares y los derechos fundamentales. Hoy las tesis clásicas del positivismo teórico e ideológico resultan difíciles de mantener, pues es en ese campo donde el proceso de constitucionalización ha actuado con mayores repercusiones, sin embargo, la tesis de la discrecionalidad del positivismo metodológico sigue teniendo mayores razones frente a la tesis contraria de la única respuesta correcta. La tesis de la no vinculación necesaria entre derecho y moral de este positivismo metodológico, que sitúa a esta última en un punto de vista externo y crítico, como una garantía de la certeza por un lado y por otro como juez autónomo del derecho positivo en sí mismo, tiene mayores razones teóricas y prácticas frente a su contraria tesis de la conexión necesaria.

Por las razones expuestas a lo largo de este ensayo, considero que es necesario, posible y preferible, mantener la tesis positivista de la no vinculación necesaria, a la vez que se acoge favorablemente la posición neoconstitucional defensora del proceso de constitucionalización, así como su teoría y práctica argumentativa. A la final, todo extremo es malo, el justo medio aristotélico parece aun aplicable en nuestros tiempos.

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[1] Guastini, Riccardo, “La constitucionalización del ordenamiento: el caso italiano”, en Estudios de teoría constitucional, IIJ-UNAM, Fontamara, México, 2001

[2] Aquí sigo lo expuesto por Comanducci en “Formas de Neoconstitucionalismo: un análisis metateórico”. ISONOMÍA No°16 Abril 2002. Tambien en Carbonell, Miguel (edit) “Neoconstitucionalismo(s)”. Trotta 2003

[3] Comanducci, Paolo “Constitución y neoconstitucionalismo” En “El Canon Neoconstitucional” Miguel Carbonell y Leonardo García Jaramillo (edit.) Universidad Externado de Colombia 2010, p. 179 y siguientes.

[4] García-Amado, Juan Antonio. “Sobre el neoconstitucionalismo y sus precursores” Tomado del Blog Dura Lex, del mismo autor. Tambien en Zavala Egas, Jorge “Derecho Constitucional, Neoconstitucionalismo y Argumentación Jurídica” EDILEX. S.A 2010 p. 515

[5] Aldunate Lizana, Eduardo “Aproximación conceptual y crítica al neoconstitucionalismo” en Revista de Derecho VOL. XXIII Julio 2010

[6] García Amado, Juan Antonio “Sobre el neoconstitucionalismo y sus precursores” Ibid.

[7] Pozzolo, Suzzana “Reflexiones sobre la concepción neoconstitucionalista de la Constitución” en “El Canon Neoconstitucional” Miguel Carbonell y Leonardo García Jaramillo (edit.) Ob.cit. p. 209-227

[8] García Figueroa, Alfonso “Comentario sobre Constitucionalismo y positivismo de Luis Prieto Sanchís” Revista Española de Derecho Constitucional Año 18 Núm 54 Sept-Dic 1998

[9] Ferrajoli, Luigi “Derecho y Razón” p. 231

[10] Ferrajoli Luigi “Principia Iuris: Teoria del diritto y della democrazia” 2007 Editori Laterza vol. 1. p 17

[11] El texto completo de este ejemplo puede encontrarse en García Amado, Juan Antonio “Sobre el neoconstitucionalismo y sus precursores”. Tomado del blog Dura lex. También en Zavala Egas, Jorge “Derecho constitucional, neoconstitucionalismo y argumentación jurídica” EDILEX.S.A 2010

[12] Comanducci, Paolo “Constitucionalización y neoconstitucionalismo” en “El canon neoconstitucional” Miguel Carbonell y Leonardo García Jaramillo (edit). Universidad Externado de Colombia. 2010 p. 187.

[13] Ferrajoli, Luigi “Juspositivismo crítico y democracia constitucional” ISONOMÍA n°16 2002 p. 15

[14] Prieto Sanchís, Luis “Derecho y moral en la época del constitucionalismo jurídico” en Revista Brasileira de direito constitucional n.8 jul-dic 2006

[15] Ibid.