“Solo un pueblo libre puede ser soberano, y el único modo de garantizar dicha soberanía es asegurando los derechos fundamentales como límites frente al poder de los gobernantes”
Dentro del mundo de lo jurídico, como en todo aspecto, existen tendencias, ideologías, líneas de pensamiento diferentes. En las siguientes líneas haré un breve resumen de una con la cual me identifico plenamente y que defiendo pues considero que es –dentro de lo jurídico penal- la más correcta vía para una más completa realización de la justicia, además que, como defenderé en un post posterior, me parece que es la “otra cara del Constitucionalismo de los Derechos”, y es instrumento de su realización. Una doctrina sobre la que últimamente se ha hablado mucho y que vale intentar explicar: EL GARANTISMO
El garantismo dentro del Derecho Penal, marca las “reglas de juego” del mismo. Buscando armonizar la constante tensión entre derechos fundamentales de las personas y el ius puniendi del estado. Para quienes creemos en el garantismo, el Derecho Penal debe ser de MINIMOS, y es sinónimo de estado de derecho, entendido como aquél ordenamiento en que el poder público y específicamente el penal, está rígidamente limitado y vinculado a la ley en el plano sustantivo y procesal. En este modelo, no existe espacio para la arbitrariedad ni el abuso de poder, y ha surgido de la lucha por los derechos, del largo proceso de lucha contra las inmunidades del poder, contra la opresión en todas sus formas.
Para reflexionar en materia penal, cuando se trata de delitos y penas, no debemos preguntarnos cómo quisiéramos que se trate a quien nos ha robado, o a quien a matado a un familiar, no, al contrario, debemos iniciar preguntándonos cómo quisiéramos que se proceda con nosotros o con algún familiar si se nos acusara de haber cometido un delito.
Así, los principios que promueve el Garantismo son los siguientes:
Los seis primeros son garantías sustantivas penales:
1. Nulla poena sine crimine. NULA ES LA PENA SIN CRIMEN
2. Nullum crimen sine lege previa. NO HAY CRIMEN SIN LEY PREVIA
3. Nulla lex (poenalis) sine necessitate. NO A LEY SIN NECESIDAD
4. Nulla necessitas sine injuria. NO HAY NECESIDAD SI NO HAY INJURIA/DAÑO
5. Nulla injuria sine actione. NO HAY DAÑO SIN ACCION
6. Nulla actio sine culpa. NO HAY ACCION SIN CULPA
Los últimos cuatro son garantías procesales.
7. Nulla culpa sine indicio. NO HAY CULPA SIN INDICIO
8. Nullum iudicium sine acusatione NULO ES EL JUICIO SIN ACUSACION
9. Nulla acusatio sine probatione. NULA ES LA ACUSACION SIN PRUEBA
10. Nulla probatio sine defensione NULA ES LA PRUEBA SI NO HAY DEFENSA
La aplicación de estos principios se da de manera gradual en los diferentes países y ordenamientos. En nuestra Constitución y leyes, todos estos principios se hallan reconocidos, sin embargo la realidad de su aplicación no siempre es alentadora, y siempre se encuentran amenazados por tendencias autoritarias que promueven un derecho penal máximo, o un Estado de Policía, Un Estado Prohibicionista.
Según haya una mayor o menor aplicación de estos principios, tendremos modelos de Derecho Penal más o menos garantistas.
Cada principio constituye una garantía frente al ius puniendi estatal Pero, ¿Qué significan estos principios? He aquí una breve explicación.
¿COMO Y CUANDO CASTIGAR?
Los tres primeros, responden a la pregunta de ¿cómo y cuándo castigar? Y expresan las garantías referentes a la pena, así, no es legítimo que se sancione por una acción que al momento de llevarse a cabo no era considerada delito. No hay crimen ni pena sin ley previa que lo establezca como tal. Quien no ha cometido un crimen no puede ser legítimamente sancionado, y recordemos aquí que todos somos inocentes hasta que una sentencia nos declare culpables. Los dos primeros principios van dirigidos a los jueces, nullum crimen nulla pena sine lege, mientras el tercero va dirigido al legislador y es la característica fundamental del garantismo: NULLA LEX POENALIS SINE NECESITATE
Este principio es constantemente atacado por quienes promueven un Estado Prohibicionista, regulador, interventor. Para los garantistas, una conducta debe ser prohibida y castigada, únicamente cuando produce un daño relevante. A fin de evitar que “el remedio sea peor que la enfermedad”, pues la criminalización de algunas conductas agrava más los problemas que se busca combatir o tiene efectos contraproducentes.
¿COMO Y CUANDO PROHIBIR?
Los principios 4, 5 y 6 (Nulla necesítate sine injuria, nulla injuria sine actione, nulla actione sine culpa) responden a la pregunta de ¿Cómo y cuándo prohibir? Una conducta, para ser castigada como delito, tiene que ser dañosa, objetiva, real, manifestada en actos y responder a un causante o culpable. La negación de estos principios significa la negación de la presunción de inocencia, como en los sistemas que privilegian la “defensa social” o hablan de “actitudes sospechosas”, o de “criminales natos”, también las leyes de limpieza étnica, las que se refieren a abstractos como la “inmoralidad”. Castigan pensamientos, ideas y no acciones, por lo cual son sistemas subjetivistas. Tambien vulneran estos principios los delitos de mero peligro, los de opinión o aquellos en los que se establece sospechas. La maximización de este subjetivismo y peligrosismo se da en el “derecho penal de autor”, manifestado en tipos penales que hacen referencia a los “vagabundos, ociosos, mendigos, proclives a delinquir”. Contra todo eso lucha el garantismo.
¿COMO Y CUANDO JUZGAR?
Los 4 ultimos principios responden a la pregunta ¿Cuándo y cómo juzgar? El proceso es un haz de garantías y un derecho fundamental a la vez, en el sistema garantista debe existir respeto irrestricto por el mismo, y éste a su vez debe ser diseñado de tal manera que se garantice la imparcialidad del juez, el derecho a la defensa, a aportar prueba y acceder a ellas en condiciones de igualdad. Estos principios se ven afectados en casos como los delitos contra “los enemigos del pueblo” o los “enemigos de la revolución” existentes en el estalinismo en la URSS; en el sistema procesal inquisitivo en el que el juez juega un papel acusatorio, también los tipos penales en los que se da la inversión de la carga de la prueba, también aquellos tipos excesivamente subjetivos, poco precisos o polisémicos.
REFLEXION
El derecho penal mínimo, corresponde a un Ius puniendi condicionado y limitado al máximo, y responde al máximo grado de tutela de las libertades de los ciudadanos respecto del arbitrio punitivo, y a un ideal de racionalidad y certeza. Un derecho penal es racional en la medida en que sus intervenciones son previsibles. El garantismo, viene de la mano con el Constitucionalismo, que es la técnica de la libertad a través de la cual se les asegura a los individuos el ejercicio de sus libertades y derechos y al mismo tiempo se pone al Estado en la posición de No poderlos violar. No olvidemos que a lo largo de la historia, la mayoría y las más graves violaciones de los derechos humanos, han provenido del abuso del poder estatal.
En cambio, los modelos de derecho penal máximo, corresponden a un Ius puniendi ilimitado, se caracteriza por la incertidumbre y la imprevisibilidad de las condenas y de las penas, además de su severidad o “mano dura”.
He pretendido hacer una muy breve esquematización de lo que es el garantismo penal y con ello exponer el por qué considero que es correcto, al permitir una mayor tutela de los derechos fundamentales, y así, entre otras cosas, disminuir la delincuencia y la inseguridad, basándome en los 10 principios básicos sobre los cuales Ferrajoli construye la teoría del garantismo. De cada uno de ellos y de sus conexiones se derivan muchos más, siendo siempre recomendado el “ir hacia la fuente”, además de otros autores como el maestro Zaffaroni, o Alessandro Baratta. Como dije al inicio de este post, nuestra Constitución y leyes reconocen estos principios garantistas, sin embargo, en la práctica se dan constantes violaciones de los mismos.
A la luz de estos principios ¿Cómo está nuestro sistema penal?
fpozo
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