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DERECHO, POLITICA, ROCK N ROLL Y LIBERTAD

miércoles, 11 de julio de 2012

COMENTARIOS AL NUEVO PROYECTO DE CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL (COIP) DEL ECUADOR



Se debate en estos momentos en la Asamblea Nacional el proyecto de Código Orgánico Integral Penal, en el cual se unifican un nuevo Código Penal Sustantivo, un nuevo procedimiento penal, lo que llamaríamos Código de Ejecución de Penas, y una parte referente a aplicación de medidas socioeducativas. Está conformado por 1086 artículos, 4 disposiciones generales, 20 transitorias, 14 reformatorias, 60 derogatorias, y 82 definiciones.

Se supone que es la herramienta propuesta para combatir la inseguridad, quizá el tema más complicado que enfrenta el gobierno actualmente. Por esto propone medidas que recuerdan a la era Reagan: endurecimiento de penas, nuevos delitos, reducción del “hipergarantismo” pro delincuente, etc.

Indudablemente, se debe enfrentar la inseguridad y la delincuencia, sin embargo, dudo sobre algunas de las reformas propuestas por el proyecto. Cualquiera con una mínima preparación en derecho penal conoce que:

  • El derecho penal debe ser lo ULTIMO Y SUBSIDIARIO para sancionar una conducta, primero debe actuarse por otras ramas del derecho.
  • El derecho penal es altamente técnico y debe ser extremadamente preciso.
  • La ambigüedad y el subjetivismo son los enemigos número uno del derecho penal.
  • El ius punendi o derecho a castigar del Estado es de difícil justificación, por esto el derecho penal debe limitar al máximo la posibilidad de abuso por parte de éste, que precisamente surge de la ambigüedad y subjetividad.
  • Cuando se trata de derecho penal, no debe pensarse en “¿que le haría yo a quien me robo/mató/violó?” sino en “¿como quisiera que se me trate si se me acusara falsamente de un delito?”.

No es lugar para recordar los principios básicos del Derecho penal, ni de la teoría del delito, que es quizá lo más cercano a una ciencia exacta dentro de lo jurídico. Sobre los principios básicos del derecho penal escribí acá por si desean profundizar:


Sin embargo, a la luz de estas ideas básicas, podemos hallar múltiples inconsistencias, decenas de inconstitucionalidades (varias decenas), y los ya endémicos problemas de la última fiebre legislativa: ambigüedad, subjetividad, centralización y verticalidad.

La discusión en los medios y en las redes sociales se ha centrado básicamente en DROGAS y ABORTO. Ambos temas moralmente discutibles sin embargo a mi criterio (pueden revisar mis comentarios sobre eso aca: DROGA: http://fabianpozo.blogspot.com/2011/09/10-razones-para-legalizar-el-consumo-de.html y aca ABORTO: http://fabianpozo.blogspot.com/2011/05/el-derecho-abortar-entre-moral-y.html)  no criminalizables, en los que creo el Proyecto presenta avances considerables. 

Pero me parece que por discutir sobre estos dos puntos, dejamos de lado los temas más delicados y potencialmente problemáticos incluso a corto plazo.

A continuación les comento algunas de las que más me han llamado la atención:

TIEMPOS PROCESALES Y DE INVESTIGACION (CASI) IMPOSIBLES

En teoría parece una maravilla: nuevos procedimientos para el tratamiento de los delitos, según los cuales en un máximo de 41 días se deben resolver  juicios sencillos. El procedimiento sería tramitado en 24 horas. Las instrucciones leves en 30 días y las graves de instrucción en un techo de 60 días. Hermoso.

Sin embargo, para que se puedan cumplir estos plazos, debería al menos duplicarse, si no quintuplicarse el número de jueces y fiscales, y en especial a la policía judicial, por cuyas faltas en la investigación se dejan sin sanción muchos casos. No es cuestión de los jueces solamente, pues si al juez le presentan una investigación deficiente, pruebas viciadas, faltas en el proceso de custodia, no le queda más que absolver.

La consulta popular sobre el tema costó cerca de 31 millones, la evaluación a los judiciales cerca de 51 millones,  y nada.

NUEVOS DELITOS:

Contrario a lo que dice la prensa, los nuevos delitos no son el sicariato o el secuestro express. Los nuevos son: asonada, divulgación de secreto, falta de respeto a la autoridad, pornografía infantil, y enriquecimiento privado injustificado.

Estos presentan deficiencias técnicas graves, así:

  • ASONADA: “quienes de forma tumultuaria exigieran violentamente de la autoridad, la ejecución u omisión de algún acto propio de sus funciones, serán sancionados con pena privativa de la libertad de uno a tres años”. Cabe decir, ¿qué se considera tumultuario? Podría considerarse desde tres hasta miles de personas, protestando porque una autoridad ejecute o no un acto propio de sus funciones. En el derecho penal histórico se encuentra este delito en los códigos pre-republicanos, y en la era feudal, como una forma de defensa contra las posibles protestas del “tercer Estado”, osea el pueblo.

  • DIVULGACIÓN DE SECRETO: Art. 132 “todo aquel que teniendo noticia, en razón de su empleo, oficio, profesión… de un secreto, cuya divulgación puede causar daño y lo revelare sin justa causa, será sancionado con pena privativa de la libertad de seis meses a un año”. Primer error, y gravísimo, es que el acto delictivo se define por la “posibilidad de causar daño” es decir, no se requiere que cause efecto sino que se le considere potencialmente dañoso. Segundo, la ambiguedad de la conducta prohibida “causar daño”, no define parámetro alguno para determinar cuál daño ni su gravedad o proporción, ni a consideración de quien. Y finalmente, ¿qué secreto? Tan imprecisa resulta la redacción que si le cuento a mi mejor amigo que le puse cuernos a mi novia, y él le cuenta a una amiga de ella, podría considerarse que puede ir preso pues ha divulgado un secreto que puede causarme el terrible daño de que termine mi relación. 

  • FALTA DE RESPETO A LA AUTORIDAD: efectivamente, el proyecto incluye que quien falte al respeto a la autoridad, sea administrativa o judicial, pueda ser sancionado con 8 a 30 días de prisión. Así que, amigos abogados, cuidado en las audiencias dirigirse en mal tono al señor juez o señor fiscal. Este tipo también presenta problemas técnicos graves, pues es ampliamente subjetivo, con un hecho delictivo poco claro, y cuyo bien jurídico tutelado resulta incierto o al menos discutible.

  • PORNOGRAFÍA INFANTIL: la cual ciertamente no estaba tipificada anteriormente, sin embargo aparece mezclada en el mismo artículo equiparada con la exhibición de parte o totalidad del cuerpo desnudo de mujeres mayores de 65 años y de personas discapacitadas. Además entre los verbos rectores encontramos el de "presenciar" dichas exhibiciones, por lo cual, nuevamente la ambigüedad, la subjetividad y la falta de técnica jurídica pueden causar aplicaciones extensísimas: Cualquiera que presencie -así sea por casualidad- a una persona de la tercera edad sin la parte superior del bikini podría ser acusado.

DELITOS NO NUEVOS: “TUNEADOS” Y MARKETEADOS

SECUESTRO EXPRESS

El delito de secuestro express ya se encontraba en nuestro código penal, si bien mal redactado, sin embargo el proyecto no lo mejora en mucho. El delito en que se "despoja al conductor o los ocupantes de un vehículo auto-motor, y lo utilizan con la finalidad de cometer otros delitos aunque no exista ánimo de apropiación del vehículo" , aparece en el Artículo 552 del Código Penal Ecuatoriano, desde el 9 de Noviembre de 2005; también, en el mencionado cuerpo legal, se indican las variedades de sanciones con las que deben ser reprimidos quienes sean encontrados culpables de este delito. Lo que se hace en el nuevo proyecto es plantear una única sanción de 7 a 11 años.

SICARIATO

Este ha sido uno de los más “marketeados” como nuevos, sin embargo no hay ningún aporte novedoso. El delito de “matar por pago o promesa de pago” ya se encuentra en nuestro código penal, muy claro y preciso, como asesinato y además agravado. Otra novedad es el “feminicidio” que sería el asesinato agravado por razones de género, término cuya aplicación es discutible, sin embargo que ya ha sido aplicado por la Justicia internacional en casos como el de Campo Algodonero (CIDH).

MALA PRACTICA MÉDICA

Este es uno de los temas que me han parecido profundamente inconstitucionales, técnicamente incorrectos y potencialmente contraproducentes. Les pido revisen el inciso tercero del Art. 200 que con relación a lo que se llamaría “mala praxis médica” propone: Si se produce la muerte del paciente, será sancionado con pena privativa de libertad de siete a once e inhabilitación de por vida para el ejercicio profesional”

Tan mala es la redacción que no especifica siquiera si son años, días o meses, aunque de la lectura integral de la norma se llega a entender que serían años, mas las responsabilidades pecuniarias.

Además, es totalmente inconstitucional establecer una pena de por vida como sería la inhabilitación para el ejercicio profesional, pues es una suerte de pena perpetua.

Sucederá como en otros países: los médicos, que por su profesión están expuestos a riesgos que son propios de su actividad, son amenazados con una desproporcionada sanción penal, deberán contratar seguros que los cubran en esos casos, cuyo costo obviamente se trasladará al paciente, además de que dejarán de operar en las circunstancias o casos límite, en los que el riesgo sea alto.

ENRIQUECIMIENTO PRIVADO INJUSTIFICADO

Para mi pensamiento liberal, esta figura resulta aberrante, pues se pena al éxito producto del esfuerzo individual, y se mete el Estado en áreas que no le corresponden. Sin embargo, el  Enriquecimiento privado injustificado se legitimó por vía de consulta popular, así que algo había que hacer. A mi criterio, esta norma no debería siquiera existir.

Lo que establece el proyecto de Código Penal es que si una persona común incrementa su patrimonio y no logra justificarlo con documentos del SRI (y sólo esos valen) y además probar que no proviene de una actividad ilícita, puede ir hasta 15 años a la cárcel, igual pena que para la violación de menores, y además, en cualquier momento de su vida, pues el delito es imprescriptible, equiparándose con crímenes de lesa humanidad como el genocidio. 

Cabe resaltar que esta pena, es mucho mayor a las sanciones por enriquecimiento ilícito de funcionario público: éste se pena, dependiendo del monto, si el enriquecimiento es de hasta 100 remuneraciones básicas unificadas, de 3 a 5 años, si es más 200 rbu, de 7 a 11 años, y si es mas de 400, hasta 15 años, en cuyo caso al menos está justificado pues se manejan dineros públicos.

MALA REDACCIÓN Y FALTA DE PROPORCIONALIDAD

Ejemplos de mala redacción jurídica sobran en el nuevo proyecto, aunque tengo entendido que los más llamativos (textos repetidos, palabras omitidas, etc) han sido corregidos en el proyecto que se está debatiendo. Pero los errores de fondo, permanecen, pues dejan los textos abiertos (cuando en materia penal deben ser cerrados y precisos) en los que caben muchas interpretaciones, por lo que prácticamente sería posible “calzarle” un tipo penal a cualquiera, con una interpretación adecuada.

Sumado a ésto, las penas endurecidas no guardan relación alguna con el principio de proporcionalidad, basta decir que el enriquecimiento privado injustificado puede tener la misma sanción que la violación de menores, y que el enriquecimiento ilícito de funcionario público puede no llegar ni a la mitad de la sancion que el enriquecimiento privado injustificado. Sobra decir que el atentado contra la integridad presidencial puede tener mas de 28 años de cárcel.

ENDURECIMIENTO DE PENAS Y REDUCCIÓN SOLAMENTE CUANDO EL ESTADO LO AUTORIZE

Se debería discutir si en un Estado que se hace llamar de Derechos y Justicia cabe constitucionalmente el endurecimiento de penas, así como la mayor sanción al reincidente. Se esté de acuerdo o no con la Constitución de Montecristi, dada la orientación de ésta, no cabría. Ahora la pena máxima es de 25 años, con el nuevo proyecto pasaría a 35.

Finalmente, cabe decir algo sobre la posibilidad de reducción de penas. Hasta ahora, es un procedimiento reglado, que lamentablemente a mi criterio, en el nuevo proyecto de código sería una potestad estatal. Una agencia calificaría si al prisionero se le puede aplicar o no una rebaja, una vez que haya cumplido el 70% de la pena, sin que antes pueda solicitarla. Al respecto, dudo mucho que los presos políticos obtengan rebajas.

A MANERA DE CONCLUSIÓN

Amigos lectores, gracias por haber llegado hasta este punto, se que ha sido un post largo y a lo mejor aburrido. He querido recopilar los puntos que me han parecido más llamativos e incluso peligrosos. La libertad de prensa, información y expresión, y también la libertad económica, e incluso la libertad ambulatoria, se podrían afectar seriamente con una reforma penal apresurada.

Como he intentado mostrarles en este post, la ambigüedad, la subjetividad, los tipos penales abiertos, y un cierto afán de penalización y de “mano dura” endureciendo penas y recortando garantías procesales; pueden dejar al ciudadano indefenso frente a un expansionismo penal que, como la experiencia demuestra, jamás ha podido disminuir la delincuencia.

El derecho penal no puede ser la principal herramienta para el control de la sociedad. El derecho penal debe ser siempre el último a quien acudir, pues se entrega al Estado la potestad de privar al individuo de su bien más preciado: la libertad.

Creo que se requiere una reforma penal, pero no así. Se deben eliminar tipos anacrónicos y ponerse al día con la teoría penal moderna, volver a los tiempos de la "ley y el orden" acogiendo la doctrina del derecho penal del enemigo de Jakobs, no me parece la vía adecuada para el desarrollo de nuestro derecho penal.
Les invito a que le den una ojeada personal al proyecto de código, si desean, envíenme sus mails y les envio la versión mas reciente

No es correcto que el ineficaz ofrecimiento de seguridades aniquile las libertades.

Saludos


FTP


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