Se debate en estos momentos en la Asamblea Nacional el
proyecto de Código Orgánico Integral Penal, en el cual se unifican un nuevo
Código Penal Sustantivo, un nuevo procedimiento penal, lo que llamaríamos
Código de Ejecución de Penas, y una parte referente a aplicación de medidas
socioeducativas. Está conformado por 1086 artículos, 4
disposiciones generales, 20 transitorias, 14 reformatorias, 60 derogatorias, y 82
definiciones.
Se supone que es
la herramienta propuesta para combatir la inseguridad, quizá el tema más
complicado que enfrenta el gobierno actualmente. Por esto propone medidas que
recuerdan a la era Reagan: endurecimiento de penas, nuevos delitos, reducción
del “hipergarantismo” pro delincuente, etc.
Indudablemente,
se debe enfrentar la inseguridad y la delincuencia, sin embargo, dudo sobre
algunas de las reformas propuestas por el proyecto. Cualquiera con una mínima
preparación en derecho penal conoce que:
- El derecho penal debe ser lo ULTIMO Y SUBSIDIARIO para sancionar una conducta, primero debe actuarse por otras ramas del derecho.
- El derecho penal es altamente técnico y debe ser extremadamente preciso.
- La ambigüedad y el subjetivismo son los enemigos número uno del derecho penal.
- El ius punendi o derecho a castigar del Estado es de difícil justificación, por esto el derecho penal debe limitar al máximo la posibilidad de abuso por parte de éste, que precisamente surge de la ambigüedad y subjetividad.
- Cuando se trata de derecho penal, no debe pensarse en “¿que le haría yo a quien me robo/mató/violó?” sino en “¿como quisiera que se me trate si se me acusara falsamente de un delito?”.
No es lugar para
recordar los principios básicos del Derecho penal, ni de la teoría del delito,
que es quizá lo más cercano a una ciencia exacta dentro de lo jurídico. Sobre
los principios básicos del derecho penal escribí acá por si desean profundizar:
Sin embargo, a la luz de estas ideas básicas, podemos hallar
múltiples inconsistencias, decenas de inconstitucionalidades (varias decenas),
y los ya endémicos problemas de la última fiebre legislativa: ambigüedad,
subjetividad, centralización y verticalidad.
La discusión en los medios y en las redes sociales se ha
centrado básicamente en DROGAS y ABORTO. Ambos temas moralmente discutibles sin
embargo a mi criterio (pueden revisar mis comentarios sobre eso aca: DROGA: http://fabianpozo.blogspot.com/2011/09/10-razones-para-legalizar-el-consumo-de.html y aca ABORTO: http://fabianpozo.blogspot.com/2011/05/el-derecho-abortar-entre-moral-y.html) no criminalizables, en los que creo el
Proyecto presenta avances considerables.
Pero me parece que por discutir sobre
estos dos puntos, dejamos de lado los temas más delicados y potencialmente
problemáticos incluso a corto plazo.
A continuación les comento algunas de las que más me han
llamado la atención:
TIEMPOS PROCESALES Y DE INVESTIGACION (CASI) IMPOSIBLES
En teoría parece una maravilla: nuevos procedimientos para el tratamiento de los delitos, según los
cuales en un máximo de 41 días se deben resolver juicios sencillos. El
procedimiento sería tramitado en 24 horas. Las instrucciones leves en 30 días y
las graves de instrucción en un techo de 60 días. Hermoso.
Sin embargo, para
que se puedan cumplir estos plazos, debería al menos duplicarse, si no
quintuplicarse el número de jueces y fiscales, y en especial a la policía
judicial, por cuyas faltas en la investigación se dejan sin sanción muchos
casos. No es cuestión de los jueces solamente, pues si al juez le presentan una
investigación deficiente, pruebas viciadas, faltas en el proceso de custodia,
no le queda más que absolver.
La consulta
popular sobre el tema costó cerca de 31 millones, la evaluación a los
judiciales cerca de 51 millones, y nada.
NUEVOS DELITOS:
Contrario a lo que dice la prensa, los nuevos delitos no son
el sicariato o el secuestro express. Los nuevos son: asonada, divulgación de
secreto, falta de respeto a la autoridad, pornografía infantil, y
enriquecimiento privado injustificado.
Estos presentan deficiencias técnicas graves, así:
- ASONADA: “quienes de forma tumultuaria exigieran violentamente de la autoridad, la ejecución u omisión de algún acto propio de sus funciones, serán sancionados con pena privativa de la libertad de uno a tres años”. Cabe decir, ¿qué se considera tumultuario? Podría considerarse desde tres hasta miles de personas, protestando porque una autoridad ejecute o no un acto propio de sus funciones. En el derecho penal histórico se encuentra este delito en los códigos pre-republicanos, y en la era feudal, como una forma de defensa contra las posibles protestas del “tercer Estado”, osea el pueblo.
- DIVULGACIÓN DE SECRETO: Art. 132 “todo aquel que teniendo noticia, en razón de su empleo, oficio, profesión… de un secreto, cuya divulgación puede causar daño y lo revelare sin justa causa, será sancionado con pena privativa de la libertad de seis meses a un año”. Primer error, y gravísimo, es que el acto delictivo se define por la “posibilidad de causar daño” es decir, no se requiere que cause efecto sino que se le considere potencialmente dañoso. Segundo, la ambiguedad de la conducta prohibida “causar daño”, no define parámetro alguno para determinar cuál daño ni su gravedad o proporción, ni a consideración de quien. Y finalmente, ¿qué secreto? Tan imprecisa resulta la redacción que si le cuento a mi mejor amigo que le puse cuernos a mi novia, y él le cuenta a una amiga de ella, podría considerarse que puede ir preso pues ha divulgado un secreto que puede causarme el terrible daño de que termine mi relación.
- FALTA DE RESPETO A LA AUTORIDAD: efectivamente, el proyecto incluye que quien falte al respeto a la autoridad, sea administrativa o judicial, pueda ser sancionado con 8 a 30 días de prisión. Así que, amigos abogados, cuidado en las audiencias dirigirse en mal tono al señor juez o señor fiscal. Este tipo también presenta problemas técnicos graves, pues es ampliamente subjetivo, con un hecho delictivo poco claro, y cuyo bien jurídico tutelado resulta incierto o al menos discutible.
- PORNOGRAFÍA INFANTIL: la cual ciertamente no estaba tipificada anteriormente, sin embargo aparece mezclada en el mismo artículo equiparada con la exhibición de parte o totalidad del cuerpo desnudo de mujeres mayores de 65 años y de personas discapacitadas. Además entre los verbos rectores encontramos el de "presenciar" dichas exhibiciones, por lo cual, nuevamente la ambigüedad, la subjetividad y la falta de técnica jurídica pueden causar aplicaciones extensísimas: Cualquiera que presencie -así sea por casualidad- a una persona de la tercera edad sin la parte superior del bikini podría ser acusado.
DELITOS NO NUEVOS: “TUNEADOS” Y MARKETEADOS
SECUESTRO EXPRESS
El delito de secuestro express ya se encontraba en nuestro
código penal, si bien mal redactado, sin embargo el proyecto no lo mejora en
mucho. El
delito en que se "despoja al conductor o los ocupantes de un vehículo
auto-motor, y lo utilizan con la finalidad de cometer otros delitos aunque no
exista ánimo de apropiación del vehículo" , aparece en el Artículo 552 del
Código Penal Ecuatoriano, desde el 9 de Noviembre de 2005; también, en el
mencionado cuerpo legal, se indican las variedades de sanciones con las que
deben ser reprimidos quienes sean encontrados culpables de este delito. Lo que
se hace en el nuevo proyecto es plantear una única sanción de 7 a 11 años.
SICARIATO
Este ha sido uno de los más “marketeados” como nuevos, sin
embargo no hay ningún aporte novedoso. El delito de “matar por pago o promesa
de pago” ya se encuentra en nuestro código penal, muy claro y preciso, como
asesinato y además agravado. Otra novedad es el “feminicidio” que sería el
asesinato agravado por razones de género, término cuya aplicación es
discutible, sin embargo que ya ha sido aplicado por la Justicia internacional
en casos como el de Campo Algodonero (CIDH).
MALA PRACTICA MÉDICA
Este es uno de los temas que me han parecido profundamente
inconstitucionales, técnicamente incorrectos y potencialmente
contraproducentes. Les pido revisen el inciso tercero
del Art. 200 que con relación a lo que se llamaría “mala praxis médica”
propone: Si se produce la muerte del paciente, será sancionado con pena
privativa de libertad de siete a once e inhabilitación de por vida para el
ejercicio profesional”
Tan mala es la
redacción que no especifica siquiera si son años, días o meses, aunque de la
lectura integral de la norma se llega a entender que serían años, mas las
responsabilidades pecuniarias.
Además, es
totalmente inconstitucional establecer una pena de por vida como sería la
inhabilitación para el ejercicio profesional, pues es una suerte de pena
perpetua.
Sucederá como en
otros países: los médicos, que por su profesión están expuestos a riesgos que
son propios de su actividad, son amenazados con una desproporcionada sanción
penal, deberán contratar seguros que los cubran en esos casos, cuyo costo
obviamente se trasladará al paciente, además de que dejarán de operar en las
circunstancias o casos límite, en los que el riesgo sea alto.
ENRIQUECIMIENTO PRIVADO INJUSTIFICADO
Para mi
pensamiento liberal, esta figura resulta aberrante, pues se pena al éxito
producto del esfuerzo individual, y se mete el Estado en áreas que no le
corresponden. Sin embargo, el
Enriquecimiento privado injustificado se legitimó por vía de consulta
popular, así que algo había que hacer. A mi criterio, esta norma no debería
siquiera existir.
Lo que establece el proyecto de Código Penal es que si una
persona común incrementa su patrimonio y no logra justificarlo con documentos
del SRI (y sólo esos valen) y además probar que no proviene de una actividad
ilícita, puede ir hasta 15 años a la cárcel, igual pena que para la violación
de menores, y además, en cualquier momento de su vida, pues el delito es
imprescriptible, equiparándose con crímenes de lesa humanidad como el genocidio.
Cabe resaltar que esta pena, es mucho mayor a las sanciones por enriquecimiento
ilícito de funcionario público: éste se pena, dependiendo del monto, si el
enriquecimiento es de hasta 100 remuneraciones básicas unificadas, de 3 a 5
años, si es más 200 rbu, de 7 a 11 años, y si es mas de 400, hasta 15 años, en
cuyo caso al menos está justificado pues se manejan dineros públicos.
MALA REDACCIÓN Y FALTA DE PROPORCIONALIDAD
Ejemplos de mala redacción jurídica sobran en el nuevo
proyecto, aunque tengo entendido que los más llamativos (textos repetidos,
palabras omitidas, etc) han sido corregidos en el proyecto que se está
debatiendo. Pero los errores de fondo, permanecen, pues dejan los textos
abiertos (cuando en materia penal deben ser cerrados y precisos) en los que
caben muchas interpretaciones, por lo que prácticamente sería posible
“calzarle” un tipo penal a cualquiera, con una interpretación adecuada.
Sumado a ésto, las penas endurecidas no guardan relación alguna con el principio de proporcionalidad, basta decir que el enriquecimiento privado injustificado puede tener la misma sanción que la violación de menores, y que el enriquecimiento ilícito de funcionario público puede no llegar ni a la mitad de la sancion que el enriquecimiento privado injustificado. Sobra decir que el atentado contra la integridad presidencial puede tener mas de 28 años de cárcel.
ENDURECIMIENTO DE PENAS Y REDUCCIÓN SOLAMENTE CUANDO EL
ESTADO LO AUTORIZE
Se debería discutir si en un Estado que se hace llamar de Derechos
y Justicia cabe constitucionalmente el endurecimiento de penas, así como la
mayor sanción al reincidente. Se esté de acuerdo o no con la Constitución de
Montecristi, dada la orientación de ésta, no cabría. Ahora la pena máxima es de
25 años, con el nuevo proyecto pasaría a 35.
Finalmente, cabe decir algo sobre la posibilidad de reducción
de penas. Hasta ahora, es un procedimiento reglado, que lamentablemente a mi
criterio, en el nuevo proyecto de código sería una potestad estatal. Una
agencia calificaría si al prisionero se le puede aplicar o no una rebaja, una
vez que haya cumplido el 70% de la pena, sin que antes pueda solicitarla. Al
respecto, dudo mucho que los presos políticos obtengan rebajas.
A MANERA DE CONCLUSIÓN
Amigos lectores, gracias por haber llegado hasta este punto,
se que ha sido un post largo y a lo mejor aburrido. He querido recopilar los
puntos que me han parecido más llamativos e incluso peligrosos. La libertad de
prensa, información y expresión, y también la libertad económica, e incluso la
libertad ambulatoria, se podrían afectar seriamente con una reforma penal
apresurada.
Como he intentado mostrarles en este post, la ambigüedad, la
subjetividad, los tipos penales abiertos, y un cierto afán de penalización y de
“mano dura” endureciendo penas y recortando garantías procesales; pueden dejar
al ciudadano indefenso frente a un expansionismo penal que, como la experiencia
demuestra, jamás ha podido disminuir la delincuencia.
El derecho penal no puede ser la principal herramienta para
el control de la sociedad. El derecho penal debe ser siempre el último a quien
acudir, pues se entrega al Estado la potestad de privar al individuo de su bien
más preciado: la libertad.
Creo que se requiere una reforma penal, pero no así. Se deben eliminar tipos anacrónicos y ponerse al día con la teoría penal moderna, volver a los tiempos de la "ley y el orden" acogiendo la doctrina del derecho penal del enemigo de Jakobs, no me parece la vía adecuada para el desarrollo de nuestro derecho penal.
Les invito a que le den una ojeada personal al proyecto de código, si desean, envíenme sus mails y les envio la versión mas reciente
No es correcto que el ineficaz ofrecimiento de seguridades
aniquile las libertades.
Saludos
FTP
